Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2019 г. N 15АП-16622/19

город Ростов-на-Дону

22 ноября 2019 г.

дело N А53-22467/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии представителей заявителя Кулбекова Ю.С. по доверенности от 01.01.2019, Дудкиной О.А. по доверенности от 01.01.2019, заинтересованного лица Опруженкова А.В. по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2019 по делу N А53-22467/2019 (судья Бондарчук Е.В.) по заявлению акционерного общества "Донэнерго" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - заявитель, общество, АО "Донэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.04.2019 N 1485/02 о привлечении АО "Донэнерго" к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 600 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что на момент подачи заявки существовала техническая возможность для увеличения мощности энергопринимающих устройств ОАО "ОЭК", вследствие чего отсутствовала обязанность сетевой организации обращаться в региональную службу по тарифам для установления индивидуального тарифа. Также апеллянт указывает на неполное исследование судом первой инстанции доказательств, представленных обществом. В дополнении к апелляционной жалобе общество указывает на неправильную квалификацию правонарушения по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В составе суда произведена замена судьи Ильиной М.В. на судью Ефимову О.Ю. ввиду пребывания в отпуске судьи Ильиной М.В.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступило заявление ОАО "ОЭК" о неправомерных, по мнению заявителя, действиях АО "Донэнерго", выразившихся в нарушении порядка технологического присоединения объектов капитального строительства к электрической сети.

ОАО "ОЭК" является электросетевой компанией, обеспечивающей электроснабжение потребителей, в том числе в границах присоединенной сети в Ростовской области.

По факту выявленного нарушения работником УФАС России по РО составлен протокол об административном правонарушении по признакам наличия в действиях АО "Донэнерго" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

25.04.2019 заместитель руководителя УФАС России по РО, в присутствии представителей общества, вынесено постановление N 1485/02, которым АО "Донэнерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 600 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, АО "Донэнерго" обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП) нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Часть 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от шестисот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Во исполнение Федерального закона N 35-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила N 861).

В силу пункта 2 статьи 23.2 Федерального закона N 35-ФЗ затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на обеспечение коммерческого учета электрической энергии (мощности), строительство и обеспечение коммерческого учета электрической энергии (мощности), строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение. При этом не допускается включение расходов сетевой организации, учтенных при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии, в состав платы за технологическое присоединение и расходов, учтенных при установлении платы за технологическое присоединение, в состав тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

С 01.01.2011 не допускается включение в состав платы за технологическое присоединение инвестиционной составляющей на покрытие расходов, связанных с развитием существующей инфраструктуры, в том числе связей между объектами территориальных сетей организаций и объектами единой национальной (общероссийской) электрической сети, за исключением расходов на строительство объектов электросетевого хозяйства - от существующих объектов электросетевого хозяйства до присоединенных энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергии.

Аналогичные положения закреплены в Правилах N 861 и Методических указаниях по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1135/17 (далее - Методологические рекомендации).

В соответствии с абзацем 5 пункта 17 Правил N 861 включение в состав платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителей инвестиционной составляющей на покрытие расходов, связанных с развитием существующей инфраструктуры, в том числе связей между объектами территориальных сетевых организаций и объектами единой национальной (общероссийской) электрической сети, за исключением расходов на строительство объектов электросетевого хозяйства от существующих объектов электросетевого хозяйства до границы участка заявителя, не допускается.

Инвестиционная составляющая на покрытие расходов, связанных с развитием существующей инфраструктуры, в том числе связей между объектами территориальных сетевых организаций и объектами ЕНЭС, в целях присоединение новых и (или) увеличения мощности устройств, присоединенных ранее, не учитываются при установлении платы за технологическое присоединение к сетям, за исключением случаев технологического присоединения генерирующих объектов к объектам электросетевого хозяйства, отнесенных к ЕНЭС, при которых в состав платы за технологическое присоединение также включается инвестиционная составляющая на покрытие расходов, связанных с развитием существующей инфраструктуры, в том числе связей между объектами территориальных сетевых организаций и объектами ЕНЭС (пункт 8 Приказа ФАС России от 29.08.2017 N 1135/17 "Об утверждении методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям").

Судом первой инстанции установлено, что 21.05.2018 ОАО "ОЭК", руководствуясь положениями пункта 41 Правил N 861 обратилось в адрес АО "Донэнерго" с заявкой на увеличение максимальной мощности энергопринимающих устройств ООО "АПО" Алеко-Полимеры", расположенного по адресу: Ростовская область, г. Азов, пер. Некрасова, д. 47, на территории ООО "Ника", до 2 252 кВт в существующих точках присоединения.

Сопроводительным письмом от 18.06.2018 N 1910 АО "Донэнерго" направило проект договора N 193/18/АМЭС/АРЭС об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и технические условия для присоединения к электрическим сетям, как неотъемлемое приложение к Договору (далее - Технические условия).

Согласно пункту 10 Технических условий, сетевая организация выполняет следующие мероприятия: строительство пункта секционирования - 6 кВ проходного типа расчетной мощности; для обеспечения основного электроснабжения произвести строительство ЛЭП-6 кВ путем врезки в существующую КЛ-6 кВ от "ПС А-1 яч. 22\2 - ТП-76" до РУ-6 кВ пункта секционирования проходного типа расчетной мощности; строительство ЛЭП-6 кВ от РУ-6 кВ планируемого к строительству пункта секционирования проходного типа, до РУ - 6кВ ТП-053; пересечение проезжей части с асфальтовым покрытием и РЖД выполнить методом горизонтально направленного бурения.

В соответствии с разделом III Договора размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 28.12.2017 N 56/4 и 86/ 5 и составляет 117 159 559,23 руб., в том числе НДС 18% - 17 871 797,17 руб.

Между тем, мероприятия, указанные в пункте 10.2 Технических условий, представляют собой реконструкцию существующей схемы электроснабжения.

08.05.2018 ОАО "ОЭК" в адрес АМЭС направлено письмо о предоставлении информации о пропускной способности электрических сетей и фактической загрузке участка электрической сети, к которым планируется присоединение объектов электросетевого хозяйства ОАО "ОЭК". Документов, подтверждающих факт работы линий электропередач и оборудования в предельно допустимых режимах, в адрес ОАО "ОЭК" не представлено.

В силу положений Главы III Правил N 861 технологическое присоединение возможно только при наличии такой возможности, критерии для которой предусмотрены в пункте 28 Правил N 861.

Критериями наличия технической возможности технологического присоединения, согласно пункту 28 Правил N 861, являются, в том числе отсутствие ограничений на максимальную мощность в объектах электросетевого хозяйства, к которым надлежит произвести технологическое присоединение, а также отсутствие необходимости реконструкции или расширения (сооружение новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций либо строительства (реконструкции) гарантирующих объектов для удовлетворения потребности заявителя.

В случае несоблюдения любого из указанных в пункте 28 Правил N 861 технологического присоединения критериев считается, что техническая возможность технологического присоединения отсутствует (пункт 29 Правил N 861).

В таком случае, АО "Донэнерго" в 30-дневный срок после получения заявки ОАО "ОЭК" необходимо было направить в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

АО "Донэнерго" с запросом установления платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту не обращалось.

Кроме того административным органом правомерно установлено, что АО "Донэнерго" нарушен порядок рассмотрения мотивированного отказа ОАО "ОЭК" от подписания договора от 06.07.2018 N 50-5-07/1137.

Не согласившись с условиями договора, ОАО "ОЭК" направило мотивированный отказ от подписания договора (вх. от 09.07.2018 N 5434).

Согласно пункту 18 Правил N 861 в случае направления заявителем в течение 10 рабочих дней после получения от сетевой организации проекта договора мотивированного отказа от подписания этого проекта договора с требованием приведения его в соответствие с настоящими Правилами сетевая организация обязана привести проект договора в соответствие с настоящими Правилами в течение 10 рабочих дней со дня получения такого требования и представить заявителю новую редакцию проекта договора для подписания, а также технические условия (как неотъемлемое приложение к договору).

На момент 23.07.2018 проекта Договора в новой редакции со стороны АО "Донэнерго" не поступало, в связи с чем обществом нарушен порядок технологического присоединения объектов капитального строительства к электрической сети, установленный Правилами N 861.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы общества о неправильной квалификации правонарушения по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Согласно статье 4.3 КоАП РФ повторным совершением правонарушения считает совершение однородного административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

В силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Общество было привлечено к административной ответственности за совершение однородных правонарушений следующими постановлениями Ростовского УФАС по статье 9.21 КоАП РФ:

постановлением от 17.05.2017 N 655/02 - исполнено 30.01.2018;

постановлением от 04.04.2017 N 455/02 - исполнено 19.09.2017;

постановлением от 04.04.2017 N 277/02 - исполнено 19.09.2017;

постановлением от 04.04.2017 N 278/02 - исполнено 19.09.2017;

постановлением от 11.07.2017 N 907/02 - исполнено 10.04.2018.

Таким образом, поскольку рассматриваемое правонарушение было совершено в июле 2018 года, то оно считается допущенным в течение периода, когда общество считалось подвергнутым административному наказанию.

При таких обстоятельствах, совершенное правонарушение правильно квалифицировано по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции также не установлено оснований для применения положений статей 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд также не усмотрел оснований для снижения административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. АО "Донэнерго" соответствующего мотивированного ходатайства не заявляло, доказательств своего тяжелого финансового положения суду не представило.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности постановления управления от 25.04.2019 N 1485/02.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.08.2019 по делу N А53-22467/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева