Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2019 г. N 07АП-10404/19

город Томск

28 ноября 2019 г.

Дело N А03-11647/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Аюшева Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (N 07АП-10404/2019) общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно - девелоперская компания" на определение Арбитражного суда Алтайского края от 23 августа 2019 года по делу N А03-11647/2017 (судья Городов А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно - девелоперская компания" (ИНН 7717538444, ОГРН 1057747858189, 630047, г. Новосибирск, ул. Даргомыжского, д. 8а, здание бытовка, офис 19)

к акционерному обществу "Барнаульская тепломагистральная компания" (ИНН 2224172666, ОГРН 1152224001764, 656023, Алтайский край, г. Барнаул, пр-т Космонавтов, д. 13),

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия,

от ответчика: Мешина А.В., доверенность от 30.07.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно - девелоперская компания" (далее - ООО "ИДК") обратилось к акционерному обществу "Барнаульская тепломагистральная компания" (далее - АО "БТК") с иском о взыскании 52 064 659 руб. 53 коп. задолженности за поставку тепловой энергии и теплоносителя за период с 01.01.2017 по 06.03.2017, 1 817 270 руб. 58 коп. пени по договору N 4-4/22-378-16 от 09.12.2016.

Определением от 22.02.2018 по делу назначена судебная комиссионная финансово - техническая экспертиза. Перед экспертами поставлены вопросы: определить объем и стоимость отпущенной в сеть тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") на нужды отопления для АО "БТК" за период с 01.01.2017 по 03.03.2017; определить объем и стоимость отпущенной горячей воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") для АО "БТК" за период с 01.01.2017 по 03.03.2017; определить объем и стоимость сетевой воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") для восполнения безвозвратно потерянного в присоединенной тепловой сети теплоносителя АО "БТК" за период с 01.01.2017 по 03.03.2017.

По результатам экспертизы в материалы дела поступили заключение ООО "Городское экспертное бюро оценки" от 03.05.2018, а также заключение экспертов Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" N 23/18-09/2018-300 от 18.09.2018.

В ходе рассмотрения дела по существу допрошены эксперты. Представители ответчика заявили о проведении дополнительной экспертизы в связи с недостаточной ясностью и полнотой заключения экспертов, в том числе, составленного по результатам комиссионного исследования в части вопроса "Опредлеить объем и стоимость отпущенной тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") для АО "БТК" за период с 01.01.2017 по 03.02.2017.

Судом установлено, что объем потерь, принятый ответчиком в контррасчете (строка 1 контррасчета) является верным, действительно посчитанным комиссией экспертов и может быть применен для целей расчета, приведенного ответчиком, данный объем является объемом действительных потерь тепловой энергии, произошедших на тепловых сетях АО "БТМК" от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") за весь спорный период. Данные об объеме тепловой энергии (полезный отпуск), принятый потребителями от источника Рубцовская ТЭЦ за период с 01.01.2016 по 03.03.2017 экспертами при проведении комиссионной экспертизы не исследовались и не положены в основу экспертного исследования, т.к. принятая за возможную методика расчета не предполагала использование указанной величины. При этом эксперты однозначно подтвердили, что сумма потерь тепловой энергии, произошедших на сетях в спорный период и объема тепловой энергии (полезного отпуска), принятого потребителями от источника за этот же период составит фактический объем тепловой энергии, отпущенной в сеть от источника за спорный период, а также - предложенный ответчиком метод расчета, по своей сути, является возможным способом расчета, т.н. "комбинированный" или приборно-расчетный.

Эксперты подтвердили, что для целей указанного расчета необходимы экономические и бухгалтерские познания, при этом эксперт с теплотехнической специальностью Бухаленков А.А пояснил, что к проведению такого рода экспертизы привлечение специалиста, обладающего специальными познания в области теплотехники, ненужно, что подтверждается и ответом экспертной организации ООО "Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы" о возможности проведения экспертизы.

В связи с необходимостью определения объемов отпущенной тепловой энергии, ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 23.08.2019 по делу назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос: определить объем отпущенной тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО "ИДК") для АО "БТК" за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, используя данные о полезном отпуске потребителей тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ в спорный период, определенного в соответствии с требованиями действующего законодательства и потерь тепловой энергии, определенных в размере 17 364,96 Гкал. Установлен срок для проведения экспертизы и представления экспертного заключения в арбитражный суд - 70 календарных дней со дня получения в распоряжения экспертного учреждения материалов дела и копии определения суда. Производство по делу приостановлено до завершения экспертизы и поступления соответствующего экспертного заключения в суд.

Не согласившись с указанным определением, ООО "ИДК" в апелляционной жалобе просит его отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование подателем жалобы указано следующее: после вынесения судом обжалуемого определения, резолютивная часть которого должна была быть оглашена 16.08.2019, истец ознакомился с материалами дела, включая аудиопротокол судебного заседания; прослушанный истцом аудиопротокол судебного заседания обрывается на 5 минуте записи со словами "суд считает достаточным для рассмотрения..."; таким образом, суд первой инстанции не объявлял под аудиопротокол, ни об удалении в совещательную комнату, ни резолютивную часть определения; данные факты подтверждают нарушение судом первой инстанции тайны совещательной комнаты, что является безусловным основанием для отмены определения Арбитражного суда Алтайского края от 23.08.2019 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу.

АО "БТК" в отзыве просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, определение суда оставить без изменения как соответствующее законодательству.

Истец явку представителя в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на оставлении определения суда без изменения.

Выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность определения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82 - 87 АПК РФ. Указанные нормы не содержат положений о возможности обжалования определения о назначении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Частью 2 статьи 147 АПК РФ предусмотрена возможность обжалования определения о приостановлении производства по делу.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, для выяснения обстоятельств, достаточность и полнота исследования которых определяется судом исходя из обстоятельств конкретного дела.

Спорные обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, касаются объемов тепловой энергии отпущенной в сеть, ее потерях при отсутствии, соответствующих допущенных в установленном порядке к коммерческому учету приборов учета, необходимость применения специальных знаний в их установлении является очевидной.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В данном случае суд первой инстанции на основании доводов и возражений сторон, учитывая, что при проведении состоявшихся по делу судебных экспертиз не исследовался существенный для дела вопрос об объеме полезного отпуска потребителям тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ в спорный период, придя к выводу о необходимости применения специальных знаний в соответствии с требованиями статьи 82 АПК РФ, в целях выяснения существенных для дела обстоятельств обоснованно удовлетворил ходатайство о назначении экспертизы.

Приостановление производства по делу ввиду назначения экспертизы является правом арбитражного суда, и закон не требует получения согласия лиц, участвующих в деле, на приостановление производства по делу в связи с назначением экспертизы, а также на назначение самой экспертизы. Более того, при необходимости применения специальных знаний для правильного разрешения дела суд обязан предпринять меры к назначению экспертизы, в частности, поставить на обсуждение участвующих в деле лиц вопрос о ее назначении (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 N 305-ЭС15-16158).

Кроме того, в апелляционной жалобе сторона не ссылается на неправомерность назначения экспертизы как основания для приостановления производства по делу.

Доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении тайны совещательной комнаты, ввиду частичного отсутствия аудиозаписи подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, не оспаривается заявителем жалобы, представители истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не участвовали в судебном заседании Арбитражного суда Алтайского края 16.08.2019, в котором рассматривалось ходатайство о назначении экспертизы.

При этом в протоколе от 16.08.2019 (л.д. 43 т. 16) отражен ход судебного заседания, в частности, то обстоятельство, что суд удалился в совещательную комнату, по выходу из которой вынесено соответствующее определение.

Кроме того, в судебном заседании участвовал представитель ответчика, подтвердивший в отзыве на апелляционную жалобу соблюдение судом первой инстанции тайны совещательной комнаты.

Довод подателя жалобы со ссылкой на Инструкцию по делопроизводству в арбитражных судах, о том, что если выявлено, что вследствие технических неполадок протоколирование с использованием средств аудиозаписи фактически не осуществляется, арбитражный суд объявляет перерыв в судебном заседании, после окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиозаписи, апелляционным судом отклоняется.

Из имеющихся материалов дела не следует, что о наличии неполадок при осуществлении аудиозаписи обнаружено в судебном заседании, и суд, достоверно зная об этом, продолжил судебное заседание.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что определение о приостановлении производства по делу вынесено в соответствии с частью 1 статьи 144 АПК РФ, согласно которому в случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу, исходя из невозможности его дальнейшего рассмотрения без получения результатов экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Алтайского края от 23 августа 2019 года по делу N А03-11647/2017 в части приостановления производства по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-девелоперская компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Судья

Д.Н. Аюшев