Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. N 15АП-18260/19

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2019 г.

дело N А32-11930/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.Н. Мисника, Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !", общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.08.2019 по делу N А32-11930/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !"

к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер"

при участии третьего лица: акционерного общества "Транснефть - Верхняя Волга"

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер"

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергобум!"

о взыскании пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергобум !" (далее - истец) в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 4 от 23.11.2017 в размере 3 813 108 рублей 49 копеек и пени в размере 1 344 587 рублей 97 копеек (уточненные требования).

ООО "Компания Строймастер" заявило встречный иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения и передачи работ в размере 2 316 032 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Транснефть - Верхняя Волга".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2019 суд удовлетворил ходатайство ООО "Компания Строймастер" об уменьшении размера встречных требований. Ходатайство ООО "Компания Строймастер" о применении статьи 333 ГК РФ оставлено судом без удовлетворения.

С ООО "Компания Строймастер" пользу ООО "Энергобум !" взыскана задолженность по договору подряда в размере N 4 от 23.11.2017 в размере 3 037 029 руб. 74 коп., неустойка в размере 1 062 960 руб. 41 коп., а также 38 781 рублей 96 копейки в порядке возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Взыскать с ООО "Энергобум !", в доход федерального бюджета 3 030 рублей 48 коп. в порядке доплаты государственной пошлины по основному иску.

С ООО "Энергобум !" в пользу ООО "Компания Строймастер" взыскана неустойка в размере 637 132 руб. 73 коп., а также 11 136 руб. 34 коп. в порядке возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. ООО "Компания Строймастер" из федерального бюджета возвращено 4 202 рублей 65 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 2751 от 27.06.2019. Посредством зачета с ООО "Компания Строймастер" в пользу ООО "Энергобум !" взысканы денежные средства в размере 3 490 503 руб. 04 коп.

Решение мотивировано следующим.

По первоначальному иску суд пришел к выводу о доказанности выполнения подрядчиком работ по договору подряда, при этом судом была исключена часть дополнительных работ, заявленных по акту формы КС-2 N 5 на сумму 816 925 руб.

Суд пришел к выводу об удовлетворении основного требования первоначально заявленного иска согласно следующему расчету: 8 716 294 руб. 89 коп. (стоимость выполненных работ) - 816 925 руб. (стоимость доп. работ) - 394 968 руб. 49 коп. (5% от суммы работ выполненных по договору) - 4 467 371 руб. 66 коп. (оплата).

Суд проверил расчет неустойки за просрочку оплаты работ, выполненный истцом, и признал его составленным математически и методологически неверно, поскольку требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты дополнительных работ не подлежат удовлетворению в силу отсутствия основания для финансового обеспечения стоимости самих дополнительных работ.

Суд самостоятельно выполнил расчет неустойки за период с 31.07.2018 по 15.07.2019, согласно которому размер неустойки составил 1 062 960 руб. 41 коп.

Суд отклонил ходатайство ответчика о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, указав, что ставка неустойки 0,1% является адекватной мерой гражданско-правовой ответственности.

Проверив расчет неустойки по встречному иску, суд установил, что истцом по встречному исковому заявлению была начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ, указанных в акте N 5 от 25.07.2018 и на стоимость работ: демонтаж кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные литки, которые являются дополнительными работами на сумму 816 925 руб. 91 коп. Вместе с тем, согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Суд указал, что доказательств того, что между сторонами в письменной форме было достигнуто соглашение о применении неустойки за нарушение сроков выполнения дополнительных работ, указанных в акте N 5 от 25.07.2018: демонтаж кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные лотки на сумму 816 925 рублей истец по встречному исковому заявлению не предоставил.

Пунктами 3.2.1 и 3.2.2 договора стороны согласовали начало выполнения работ - с момента подписания договора и окончание работ - 20.12.2017.

Срок выполнения работ для отдельных видов работ договором стороны не предусмотрели, при определении срока суд исходил из общего срока выполнения работ, установленного пунктами 3.2.1 и 3.2.2 для всех видов работ выполненных по актам N ,N 1-5.

Прибывший в судебное заседание директор ответчика пояснил, что работы указанные им в акте N 1 от 20.01.2018 действительно были выполнены им с нарушением срока выполнения работ. Однако, ответчик указал на просрочку исполнения своих обязательств по своевременной сдаче работ, ввиду того, что истцом не исполнены обязательства в отношении работ, указанных в актах N 2- 5, в частности, площадка для выполнения работ по акту N 2 была передана только 20.05.2018; монтаж прожектора по акту N 3 необходимо было произвести на мачте освещения, вместе с тем мачта освещения была возведена только 20.05.2018; по акту N 4 монтаж кабеля должен быть произведен на эстакаду, при этом эстакада была возведена только 15.03.2018, кроме того, монтаж кабеля по акту N 5 также был возможен после возведения эстакады 15.03.2018.

Суд, учитывая обстоятельства того, что подрядчик был лишен возможности своевременно выполнить отдельные виды работ по актам N ,N 2-5 по вине заказчика (к выполнению работ указанных в актахN2 и N3 подрядчик смог приступить только 20.05.2018, а к выполнению работ указанных в актах N 4 и N5 только 15.03.2018), а также то, что истцом неправомерно была начислена неустойка на стоимость дополнительно выполненных работ выполнил расчет неустойки самостоятельно. Согласно расчету суда размер неустойки составил 637 132 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска судом было отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергобум !" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило изменить решение в части, взыскав с ответчика в пользу истца 3 813 108,49 рублей задолженности по договору подряда N 4 от 23.11.2017, 1 344 587 рублей 97 копеек неустойки за период просрочки оплаты выполненных работ с 31.07.2018 по 15.07.2019, а также 45 758 рублей в порядке возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины, оставив в остальной части решение суда первой инстанции без изменения.

Из апелляционной жалобы истца следует, что в части взыскания неустойки по встречному иску истец решение не оспаривает.

Истец указал, что во исполнение принятых обязательств истец выполнил для ответчика работы на общую сумму 8 716 294 рублей 89 копеек, что подтверждалось актами о приёмке выполненных работ (КС-2): N 1 от 25.01.2018, N 2 от 25.07.2018, N3 от 25.07.2018, N4 от 25.07.2018 и N 5 от 25.07.2018 и не оспаривалось сторонами.

Относительно работ, оцененных судом как дополнительные, в акте содержалась ссылка "добавить по дополнительному соглашению N 7", которое фактически было подписано между ответчиком и АО "Транснефть - Верхняя Волга".

Ссылка на указанное соглашение содержится в дополнительных соглашениях N 8 и N9, а также в представленном третьим лицом суду акте выполненных работ N14 от 31.07.2018, подписанным ответчиком и третьим лицом, в пункте 23 которого указано "добавить по дополнительному соглашению N7", а в пункте 24 указан вид выполненных ответчиком работ "Демонтаж кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные лотки" общим объёмом 5953 метра, что полностью соответствует объему работ, указанному в акте приёмки выполненных работ N5 от 25.07.2018, подписанном истцом и ответчиком.

Учитывая, что данный вид работ был согласован между ответчиком и третьим лицом, указанные работы, по мнению заявителя жалобы, не могут быть признаны, как выполненные истцом без согласования с ответчиком и не подлежащими в силу указанного оплате.

Ни в отзыве на поданное истцом исковое заявление ответчик не возражал (с учётом уменьшения требований по статье 49 АПК РФ) относительно оплаты в какой-либо части выполненных истцом работ по акту N 5 от 25.07.2018, равно как и не идентифицировал их в качестве "дополнительных работ", не предусмотренных условиями договора подряда N 4.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило отменить решение в части взыскания неустойки по встречному иску, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ООО "Компания Строймастер" указало, что истцом не доказан факт нарушения обязательств со стороны ответчика, и вина последнего в просрочке сдачи работ.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ООО "Компания Строймастер" апелляционную жалобу истца не признало.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика ООО "Энергобум !" возражало против апелляционной жалобы ответчика.

От третьего лица поступили пояснения и дополнительное соглашение N 7. Соглашение приобщено к материалам дела.

22.11.2019 от ООО "Энергобум !" поступило ходатайство об истребовании доказательств.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство истца, не усматривает оснований для его удовлетворения.

Ходатайство заявлено апеллянтом, что ограничивает его процессуальные возможности на стадии апелляционного разбирательства в силу положений статьи 268 АПК РФ, препятствия для рассмотрения апелляционных жалоб отсутствуют, материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения апелляционных жалоб по существу, истребование доказательств приведет к затягиванию срока рассмотрения жалобы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 произведена замена судьи Нарышкиной Н.В. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Мисника Н.Н. Судебное разбирательство дела начато с самого начала в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.11.2017 между ООО "Энергобум !" (подрядчик) и ООО "Компания Строймастер" (заказчик) был заключен договор подряда N 4, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы на объекте: "реконструкция кольцевого МНПП вокруг г. Москвы для проведения внутритрубной диагностики (с обустройством узлов камер пуска-приема СОД)". Второй этап" в объеме согласно разбивке контрактной цены, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Работы по договору подряда N 4 фактически являлись субподрядными и выполнялись в рамках исполнения контракта N506/47/17-19 от 13.01.2017, заключённого между ответчиком и АО "Транснефть - Верхняя Волга", привлечённого к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Согласно пункту 4.2 договора от 23.11.2017 установлена цена договора - 9 931 205 рублей 79 копеек и определяется исходя из фактически выполненных подрядчиком объемов на объекте с учетом установленной в протоколе согласования договорной цены стоимости работ на основании подписанных сторонами актов на выполненные работы.

Пунктами 4.2 и 4.3 договора стороны определили порядок оплаты работ по договору, так заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 711 000 рублей с учетом НДС в течение 3 банковских дней с момента подписания договора, а также в течение 3 банковских дней с момента подписания акта на выполненные работы заказчик производит окончательный расчет с подрядчиком с учетом ранее перечисленного аванса.

Во исполнение принятых обязательств истец выполнил для ответчика работы на общую сумму 8 716 294 рублей 89 копеек, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 25.01.2018, актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 25.01.2018, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 25.07.2018, актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 25.07.2018, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3 от 25.07.2018, актом о приемке выполненных работ за июнь 2018 (КС-2) N 3 от 25.07.2018, справкой о стоимости выполненных работ и затрат за июнь 2018 года (КС-3) N 4 от 25.07.2018, актом о приемке выполненных работ за июнь 2018 года (КС-2) N 4 от 25.07.2018, справкой о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2018 года (КС-3) N 5 от 25.07.2018, актом о приемке выполненных работ за июль 2018 года (КС-2) N 5 от 25.07.2018.

Ответчик обязательств по оплате исполнил только на сумму 4 467 371 рублей 66 копеек.

В соответствии с пунктом 4.6 договора, заказчик удерживает с подрядчика 5 процентов от общей стоимости выполненных работ на период действия гарантийных обязательств по договору (на срок 2 года).

С учетом принятых подрядчиком гарантийных обязательств задолженность заказчика за выполненные подрядчиком работы, по мнению истца по первоначальному иску, составила 3 813 108 рублей 49 копеек.

В соответствии с пунктом 5.3 договора, в случае несвоевременной оплаты заказчиком выполненных работ, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа (пени) в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Истец исчислил неустойку и направил в адрес ответчика претензию с требованием об оплате основного долга и неустойки, однако требование было оставлено ответчиком без финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения подрядчика с настоящими требованиями в арбитражный суд.

При рассмотрении дела в суде ответчик (заказчик) заявил встречный иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения и передачи работ за период с 20.12.2017 по 25.07.2018 в размере 1 737 735 рублей.

Судом первой инстанции верно определена природа заключенного между сторонами договора.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Истцом по основному иску в материалы дела представлены акты КС-2 и КС-3 на общую сумму 8 716 294 рублей 89 копеек, при этом, предъявлены ко взысканию требования на сумму 3 813 108 рублей 49 копеек, с учетом гарантийного удержания выполненных работ на сумму 435 814 рублей 74 копеек и произведенной ответчиком оплаты в размере 4 467 371 руб. 66 коп..

Ответчик принял результаты выполненных работ по указанным выше актам КС-2 и справкам КС-3, вместе с тем, финансовое обеспечение работ в полном объеме не произвел.

Определяя размер задолженности, суд исходил из того, что в судебном заседании подрядчик пояснил, что по акту N 5 от 25.07.2018 им были выполнены работы по демонтажу кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные лотки на сумму 816 925 рублей, с учетом НДС, которые спорным договором предусмотрены не были. Директор истца указал на то, что данные работы являются дополнительными, однако, по его мнению, поскольку заказчик их принял, они подлежат к безусловному финансовому обеспечению.

Суд указал, что в силу пунктом 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В рассмотренном случае истец в нарушение требований статьи 7 - 9 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не представил доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ. Подрядчик не принял немедленных действий в интересах заказчика, а именно: не уведомил его о необходимости проведения дополнительных работ на объекте.

Истец выразил возражения против данного вывода суда первой инстанции.

Рассмотрев доводы истца, апелляционный суд установил, что предположение истца о включении данных работ в текст дополнительного соглашения N 7, заключенного между ответчиком и третьим лицом, не подтвердился (третьим лицом в материалы дела представлено дополнительное соглашение N 7 о порядке доступа к электросетям).

При этом, дополнительные работы, не включенные в договор, были предусмотрены контрактом, заключенным между ответчиком и третьим лицом, и были приняты третьим лицом (т.2, л.д. 108-109, 114, 171-172).

Акт формы КС2 N 5 от 25.07.2018 был подписан ответчиком без возражений. Кроме того, ответчиком была начислена неустойка по встречному иску, в том числе на стоимость дополнительных работ.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В данном случае, отсутствие соглашения в письменной форме на проведение дополнительных работ не освобождает заказчика от их оплаты, поскольку работы были приняты и представляют потребительскую ценность для заказчика, и он ими воспользовался.

Если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

При таких обстоятельствах стоимость дополнительных работ на сумму 816 925 рублей, принятых ответчиком без замечаний, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Соответственно, задолженности по договору подряда N 4 составляет 3 037 029 руб. 74 коп из расчета: 8 716 294 руб. 89 коп. (стоимость выполненных работ) - 816 925 руб. ( стоимость доп. работ) - 394 968 руб. 49 коп. (5% от суммы работ выполненных по договору) - 4 467 371 руб. 66 коп. (оплата).

Стоимость дополнительных работ подлежит взысканию вне рамок договора.

Общая сумма взыскания составила бы 3 853 954,74 руб.

При этом, гарантийное удержание определено истцом в размере 435 814,74 руб. (от общей суммы, включающей дополнительные работы), что приводит к сумме требования 3 813 108 рублей 49 копеек.

Суд не вправе выходить за рамки заявленных истцом сумм, ввиду чего взысканию с ответчика в пользу истца подлежит сумма задолженности по договору подряда N 4 от 23.11.2017 в размере 2 996 183 руб. 49 коп., (3 813 108,49 руб. - 816 925 руб.).

Решение в суда в данной части подлежит изменению.

В части же начисления неустойки на стоимость данных работ с обеих сторон, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии основания для начисления неустойки.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Доказательств того, что между сторонами в письменной форме было достигнуто соглашение о применении неустойки за нарушение сроков выполнения дополнительных работ, указанных в акте N 5 от 25.07.2018: демонтаж кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные лотки на сумму 816 925 рублей в материалы дела не представлено, равно как и за нарушение сроков оплаты.

В части взыскания неустойки по первоначальному иску в размере 1 062 960 руб. апелляционные жалобы сторон довод не содержат.

По встречному иску заказчик просил взыскать с подрядчика неустойку за просрочку выполнения работ по договору за период с 20.12.2017 по 25.07.2018 в размере 1 737 735 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Исключение стоимости дополнительных работ из расчета обоснованно выше и ответчиком не оспаривается.

Кроме того, расчет ответчика был признан судом неверным в части определения периода просрочки.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктами 3.2.1 и 3.2.2 договора стороны согласовали начало выполнения работ - с момента подписания договора и окончание работ - 20.12.2017.

Срок выполнения работ для отдельных видов работ договором стороны не предусмотрели, таким образом, суд исходит из общего срока выполнения работ, установленного пунктами 3.2.1 и 3.2.2 для всех видов работ выполненных по актами N ,N 1-5.

Прибывший в судебное заседание директор ответчика пояснил, что работы указанные им в акте N 1 от 20.01.2-18г. действительно были выполнены им с нарушением срока выполнения работ.

Однако возражая против удовлетворения встречных исковых требований, ответчик указал на просрочку исполнения своих обязательств по своевременной сдаче работ, ввиду того, что истцом не исполнены обязательства, в отношении работ указанных в актах N 2- 5, в частности площадка для выполнения работ по акту N 2 была передана только 20.05.2018; монтаж прожектора по акту N 3 необходимо было произвести на мачте освещения, вместе с тем мачта освещения была возведена только 20.05.2018; по акту N 4 монтаж кабеля должен быть произведен на эстакаду, вместе с тем, эстакада была возведена только 15.03.2018, кроме того, монтаж кабеля по акту N 5 также был возможен после возведения эстакады 15.03.2018.

Согласно п. 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Суд первой инстанции, учитывая обстоятельства того, что подрядчик был лишен возможности своевременно выполнить отдельные виды работ по актам N ,N 2-5 по вине заказчика (к выполнению работ указанных в актахN2 и N3 подрядчик смог приступить только 20 мая 2018 г., а к выполнению работ указанных в актах N 4 и N5 только 15 марта 2018 г.), а также то, что истцом неправомерно была начислена неустойка на стоимость дополнительно выполненных работ выполнил расчет неустойки самостоятельно.

Согласно расчету суда размер неустойки составил 637 132 руб. 73 коп.

Ответчик указал на недоказанность наличия оснований для применения пункта 3 статьи 405 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Ответчик не опроверг показаний директора ООО "Энергобум !" относительно сроков передачи площадки, возведения мачты освещения и эстакады.

При этом, материалы дела позволяют сделать вывод о невозможности исполнения истцом части работ в установленный срок по указанным истцом причинам.

Ответчик, оспаривая решение суда в данной части, не представил обоснование создания для истца условий, позволивших бы выполнить работы в установленные договором сроки.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, решение подлежит изменению в части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ.

Суммы судебных расходов по первоначальному и встречному иску подлежат распределению пропорционально размеру присуждения согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части встречного иска решение изменению не подлежит, соответственно, и суммы судебных расходов, определенные по встречному иску не претерпели изменения.

Первоначальный иск удовлетворен на 94,54%, не удовлетворен на 5,46%.

Истцом при подаче иска была уплачена государственная пошлина в размере 45 758 руб. С учетом уточнения иска размер государственной пошлины составил 48 738 руб. Соответственно, ответчик должен возместить истцу 45 758 руб., а также доплатить в федеральный бюджет 366,17 руб. истец должен доплатить в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 2 663,83

Поскольку ООО "Компания Строймастер" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 4 202 рублей 65 коп., уплаченная по платежному поручению N 2751 от 27.06.2019, посредством зачета вышеуказанной суммы 366,17 рублей ответчику надлежит возвратить государственную пошлину в размере 3 836,48 рублей.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом зачета взысканных сумм, с ООО "Компания Строймастер" в пользу ООО "Энергобум !" подлежат взысканию денежные средства в размере 4 273 557 руб. 83 коп.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2019 по делу N А32-11930/2019 изменить.

Изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" (ИНН 1656031646, ОГРН 1051627025130) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !" (ИНН 5017113756, ОГРН 1175024017970) задолженность по договору подряда N 4 от 23.11.2017 в размере 2996183 руб. 49 коп, неустойку в размере 1062960 руб. 41 коп., стоимость работ по демонтажу кабельной продукции с последующей переукладкой в кабельные лотки, принятых по акту N 5 от 25.07.2018, в размере 816925 рублей, а также 45758 рублей в порядке возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины."

Изложить абзац пятый резолютивной части решения в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !" (ИНН 5017113756, ОГРН 1175024017970) в доход федерального бюджета 2663 руб. 83 коп. в порядке доплаты государственной пошлины по основному иску".

Абзацы восьмой-девятый резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" (ИНН 1656031646, ОГРН 1051627025130) из федерального бюджета 3836,48 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 2751 от 27.06.2019."

Взыскать посредством зачета с общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" (ИНН 1656031646, ОГРН 1051627025130) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !" (ИНН 5017113756, ОГРН 1175024017970) денежные средства в размере 4273557 руб. 83 коп.".

В остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания Строймастер" (ИНН 1656031646, ОГРН 1051627025130) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергобум !" (ИНН 5017113756, ОГРН 1175024017970) 2 836,20 рублей в порядке возмещения судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов