Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. N 07АП-11541/19

г. Томск

29 ноября 2019 г.

Дело N А67-11797/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородова М. Ю.

судей: Сухотина В. М.

Марченко Н. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Реук А.Н., рассмотрев апелляционную жалобу Муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (N 07АП-11541/2019) на решение от 25.09.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-11797/2018(Судья Гребенников Д.А.)

по иску Муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 7017003845 ОГРН 1027000862844) к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой ТДСК" (ИНН 7017113580 ОГРН 1057000119395) о взыскании 370 955,44 руб.

третье лицо - Департамент финансов администрации города Томск,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой Томской домостроительной компании" (ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) к Муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) о взыскании 7 445 361,41 руб. и неустойки по день фактического исполнения обязательства

при участии:

от истца: представителя Хегай Л.А., действующего по доверенности N 81 от 29 августа 2019 года;

от ответчика: представителя Демидюк О.Н., действующего по доверенности от 29 января 2019 года;

от третьего лица: представителя Палухиной Т.А., действующего по доверенности от 18 июня 2018 года;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (далее - Департамент) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой ТДСК" (далее - общество ) о взыскании в качестве неосновательного обогащения стоимости завышения принятых и оплаченных работ по установке 4 073 м. пог. бортовых камней бетонных на сумму 370 955, 44 рублей, оплаченных на основании актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 08.11.2017 N 71 и от 08.11.2017 N 72, подписанных в ходе исполнения муниципального контракта задолженности контракту N 2015.300867 от 19.08.2015, об исключении из актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 08.11.2017 N 64, N 71, N 72, N 73 стоимости выполненных и оплаченных объемов работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта от 19.08.2015 N 2015.300867/164 (приложения 2,10, 11 и 12 к муниципальному контракту от 19.08.2015 N 2015.300867/164 на общую сумму 1 008 422,96 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой Томской домостроительной компании" обратилось в арбитражный суд с иском к Муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации Города Томска о взыскании с учетом уточненных исковых требований 80 702 254,41 руб. основной задолженности по муниципальному контракту N 2015.300867 от 19.08.2015, 1 230 036,86 руб. пени за период с 01.01.2019 по 28.02.2019.

Определением арбитражного суда от 04.04.2019 объединено дело N А67-1283/2019 с делом N А67-11797/2018 для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов администрации города Томск.

Решением арбитражного суда Томской области от 22 октября 2019 года общества в пользу муниципального образования взыскано неосновательное обогащение в размере 370 955 рублей 44 копейки, с муниципального образования в пользу общества взыскана оставшаяся задолженность по оплате выполненных работ, неустойка за нарушение сроков оплаты, произведен зачет.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить.

Податель жалобы не согласен с тем, что договорная неустойка по контракту была распространена на согласованные дополнительные работы, расчет неустойки арбитражным судом производился не из твердой цены контракта, а из суммы, включающей и дополнительные работы.

Представил свой расчет неустойки.

Также полагает, что суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неоплата возникшей задолженности произошла по причине несвоевременного перечисления денежных средств из областного бюджета.

В суде апелляционной инстанции представитель подателя жалобы, третье лицо доводы жалобы поддержали.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит принятый судебный акт оставить без изменения.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что принятый судебный акт подлежит изменению

Как видно из материалов дела, 19.08.2015 между Департаментом капитального строительства Администрации города Томска от имени муниципального образования "Город Томск" (заказчиком) и ООО "Спецстрой ТДСК" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 2015.300867/164, в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 30.07.2015 N 1010) подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта: "Улицы N1 и N2 в микрорайоне N 13 жилого района "Восточный" в г. Томске" (далее - работы), а истец обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями контракта (п. 1.1. контракта).

Работы, предусмотренные п. 1.1. контракта, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта: "Улицы N 1 и N 2 в микрорайоне N 13 жилого района "Восточный" в г. Томске" (Приложение N 1 к контракту, л.д. 14-15, т. 1), локальными сметными расчетами (Приложение NN 2-26 к контракту, л.д. 16-37, т. 1), сводным сметным расчетом(Приложение N 27 к контракту), проектной документацией (Приложение N 28 к контракту) (п. 1.2. контракта).

Цена контракта составляет 278 365 319 рублей (п. 3.1. контракта), определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (Приложение N 27 к контракту) с учетом коэффициента снижения стоимости по итогам электронного аукциона (п. 3.2. контракта),цена контракта является твердой, не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением условий, указанных в п. 3.4. контракта (п. 3.3. контракта).

Цена настоящего контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения, предусмотренного контрактом качества работ, объёма работ и иных условий исполнения контракта (п. 3.4 контракта).

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ н затрат формы КС-3, счетов и счетов-фактур, но не позднее 31.12.2018 (п. 3.5. контракта).

Оплата затрат на непредвиденные работы согласно п. 3.5. контракта, будет производиться за фактически выполненные работы, на основании подтверждающих документов (в том числе на основании локальных сметных расчетов, сводного сметного расчета, подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов, счетов-фактур, договоров.

Приемка выполненных работ осуществляется согласно п. 7.2. договора на основании предоставленных подрядчиком заказчику актов о приемке выполненных работ форма КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета, счета-фактуры.

После выполнения всего объема работ и при их полной готовности составляется акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) (п. 7.7. контракта).

Срок действия контракта - по 31.12.2018 включительно (п. 11.1. контракта).

Из представленных в дело документов следует, что ответчиком осуществлялись строительно- монтажные работы на объекте по контракту на основании выданных Департаменту

капитального строительства Администрации город Томска разрешений на строительство от

10.09.2015 N 70-301000-233С-2015, в том числе с изменениями от 10.02.2016 (л.д. 119-126, т.

24.11.2016 Департаментом капитального строительства Администрации город Томска

получено разрешение N 70-301000-1032016 на ввод объекта - Улицы N 1, N 2 микрорайона N 13 жилого района "Восточный" в г. Томске - в эксплуатацию (т. 5 л.д. 30).

Подрядчик передавал заказчику акты выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счета и счета-фактуры, в том числе

сопроводительным письмами (N 01/09-947 от 20.12.2018 г.) (т. 5 л.д. 35-67).

Письмами от N 6878 от 21.12.2016, Исх. N 326 от 25.01.2018 (т. 9 л.д.52), от 26.12.2018 г. N 5984 заказчик отказался от приемки выполненных работ со ссылкой на п. 5

ст. 161 Бюджетного кодекса РФ до момента выделения лимитов бюджетных обязательств.

Подрядчиком были предъявлены, а заказчиком подписаны и оплачены акты выполненных работ (по форме КС-2) N 71, 72 от 08.11.2017.

30.04.2019 стороны подписали дополнительное соглашение к контракту N 1, в котором определили общую стоимость выполненных по контракту работ в размере 278 365 319 рублей с учетом изменения ставки НДС в размере 20 % (т. 7 л.д. 5).

После подписания данного дополнительного соглашения подрядчиком были предъявлены, а заказчиком подписаны и оплачены акты выполненных работ (по форме КС-2) N 83, 84 от 20.05.2019, N 85 от 27.05.2019, N 86-103 от 30.05.2019, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3)N 32 от 20.05.2019,N 33 от 27.05.2019, N 34 от

30.05.2019 на общую сумму 75 050 007,08 руб. (т. 7 л.д. 17-90).

Сторонами договора не были подписаны следующие акты о приемке выполненных дополнительных работ: N 99 от 13.02.2019 на сумму 1 343 042,19; N 97 от 13.02.2019 на

сумму 315 356,09 руб.; КС-2 N 98 от 13.02.2019 на сумму 2 281 463,65 руб.; КС-2 N 100 от

13.02.2019 г. на сумму 682,63 руб.

Кроме того между сторонами договора возникли разногласия относительно оплаты работ в сумме 437 877,99 руб. оставляющих разницу в применении индекса перевода в текущие цены по состоянию на 4 квартал 2013 г. на материалы при устройстве бортового камня бетонного в размере 5,32, вместо оплаченного 3,35 в подписанных акта актах КС-2 N 84 от 20.05.2019 г. и КС-2 NN 87,90,98,100 от 30.05.2019.

Подрядчик полагая, что указанная сумма подлежит оплате ввиду неверно указания в данных актах установленного индекса на материал при устройстве бортового камня бетонного (3,35 вместо 5,32), выявленного и устраненного в откорректированной сметной документации.

Предъявив претензию об оплате данных работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании стоимости дополнительных работ и разницы в цене работ при устройстве бортового камня бетонного, а также взыскании неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ.

Заказчик, также полагая, что в нарушение условий муниципального контракта необоснованно оплатил на основании актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 08.11.2017 N 71 и от 08.11.2017 N 72 завышенную сумму работ по установке 4 073 м. пог. бортовых камней бетонных в размере 370 955, 44 руб. рублей, обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения.

При этом неосновательное обогащение также рассчитывается как сумма разницы в применении индекса перевода в текущие цены по состоянию на 4 квартал 2013 г. на материалы при устройстве бортового камня бетонного в размере 3,35, вместо оплаченного 5,32.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", условия заключенного договора, установил, что подрядчик путем корректировки сметной стоимости в части увеличения отдельных видов работ выставил заказчику оплату за фактически невыполненные работы на сумму 370 955 рублей 44 копейки.

Кроме того, установил, что подрядчик выполнил согласованные с заказчиком дополнительные работы, которые последним не оплачены и пришел к выводу об обоснованности заявленных требований общества.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, полагает, что судом первой инстанции правильно определена правовая природа сложившихся между сторонами правоотношений, а также правильно установлены обстоятельства и суммы задолженностей.

Доводы подателя жалобы относительно того, что дополнительные работы не подлежат оплате, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Определение дополнительных работ следует из частей 1, 3 статьи 743 ГК РФ: при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено: к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что результат дополнительных работ фактически создан и принят заказчиком, наименование и объемы дополнительных работ дополнительно согласованы сторонами, следовательно, дополнительные работы были необходимы и выполнены обществом с согласия департамента и он не вправе отказаться от их оплаты, при этом стоимость дополнительных работ не превышает 10 % от стоимости контракта.

В соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Из материалов дела видно, что департаментом были согласованы дополнительные работы по видам и объемам, данное обстоятельство подтверждается протоколом совещания от 24 декабря 2018 года об утверждении локальных сметных расчетов, а также имеющейся в деле перепиской сторон.

Следовательно, вывод арбитражного суда о том, что данные работы имели для заказчика потребительскую ценность, были приняты, поэтому должны быть оплачены, хотя не вносились изменения в контракт, признаются правильными.

Между тем, ссылки подателя жалобы на то, что при расчете договорной неустойки необходимо исключить сумму дополнительных работ, суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания.

Заключенный между сторонами контракт является договором подряда на выполнение работ, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 3.5 Контракта стороны предусмотрели возможность увеличения объема работ, указав на порядок оплаты непредвиденных контрактом работ.

Суд первой инстанции установил, что объем работ по контракту был увеличен по инициативе заказчика, сторонами подписаны локальные сметы, в которых согласована стоимость этих работ, а также подписаны без замечаний акты выполненных работ. Стоимость дополнительных работ не превысила десяти процентов цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.2. Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом. Подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после для истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Из материалов дела следует, что стороны не заключили дополнительное соглашение об изменении цены контракта в соответствии с требованиями подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Следовательно, выполнение дополнительных работ в данном случае не является увеличением объема работ по контракту, поскольку работы, выполненные дополнительно, условиями контракта не предусмотрены.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что условия контракта о сроке выполнения работ и об уплате неустойки за нарушение соответствующего срока не могут распространяться на дополнительные работы, что свидетельствует о необоснованности возложения на ответчика, который в силу специфики и строгой регламентированности контрактной процедуры является государственным заказчиком, ответственности за нарушение срока оплаты дополнительных работ.

В расчете неустойки истца, который поддержал суд первой инстанции, неустойка начисляется на сумму задолженности по контракту, плюс к этой сумме прибавляются выполненные дополнительные работы.

Однако, как указал суд апелляционной инстанции сумма контракта применительно к требованиям статьи 93 ФЗ-44 не изменялась дополнительными соглашениями, изменения в контракт в установленном процедурном порядке не вносились, следовательно, включение в сумму контракта суммы дополнительных работ и исчисления с этой общей суммы договорной неустойки, противоречит, по мнению суда апелляционной инстанции, действующему законодательству о контрактной системе.

При этом, судом апелляционной инстанции дана оценка данным фактическим обстоятельствам применительно к пункту 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, судебная коллегия полагает, что с учетом вышеназванных обстоятельств положения данного пункта неприменимы, поскольку соглашения сторон применительно к процедуре, установленной ФЗ 44-ФЗ в отношении дополнительных работ не было.

Следовательно, отсутствуют основания для включения суммы дополнительных работ в расчет договорной неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ и отсутствуют основания для начисления на сумму неоплаченных дополнительных работ размера неустойки, предусмотренной контрактом.

О начислении на данную сумму процентов по статье 395 ГК РФ, общество не обращалось и такая возможность им не утрачена.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции принимает как правильный расчет апеллянта, приведенный им на странице 2 апелляционной жалобы, согласно которому расчет неустойки представляет 2 748 853 рубля 82 копейки.

Доводы апеллянта о неприменении арбитражным судом к начисленной неустойки положений статьи 333 ГК РФ, отклоняются судебной коллегией как необоснованные, так как суд первой инстанции правильно установил, что отсутствуют доказательства несоразмерности, при этом оценив суммы неоплаченной основной задолженности, длительность неоплаты.

Ссылки апеллянта на нарушение областной администрацией сроков перечисления денежных средств не являются основанием для задержки оплаты выполненных обществом работ.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Исходя из изложенного, принятый судебный акт подлежит изменению в части суммы взысканной неустойки, а также соответственно сделанного арбитражным судом зачета, в остальной части решение надлежит оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.09.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-11797/2018 изменить в части взысканной с муниципального образования "город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска неустойки, а также зачета, изложив пункты 4 и 6 решения в следующей редакции:

4. взыскать с Муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска за счет казны Муниципального образования "Город Томск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой ТДСК" 3 940 544 рублей 56 копеек основного долга, 2 748 853 рубля 82 копейки неустойки, 1 868 рублей 79 копеек расходов на оплату государственной пошлины, всего 6 691 267 рублей 17 копеек.

6. произвести зачет требований указанных в пунктах 2 и 4, в результате которого взыскать с Муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска за счет за счет казны Муниципального образования "Город Томск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой ТДСК" 3 569 589 рублей 12 копеек задолженности, 2 748 853 рубля 82 копейки неустойки, 1 868 рублей 79 копеек расходов на оплату государственной пошлины, всего 6 320 304 рубля 73 копейки.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Н.В. Марченко В.М. Сухотина