Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 09АП-67036/19

г. Москва

02 декабря 2019 г.

Дело N А40-55624/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ИНТЕР РАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2019 по делу N А40-55624/19,

принятое судьей Л.А. Дранко

по заявлению АО "ИНТЕР РАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ"

к УФАС России по г.Москве

третьи лица: 1. ООО "Интер РАО - Центр управления закупками", 2. ООО "Ростовская индустриальная компания"

об оспаривании решения, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Новосельцев Д.Э. по дов. от 22.11.2018;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 30.09.2019;
от третьих лиц:	1. Новосельцев Д.Э. по дов. от 01.04.2019; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Интер РАО - Электрогенерация" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган, Управление,) о признании недействительными решения и предписания по делу N 1-00-2132/77-18 от 04.12.2018 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 23.08.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО "Ростовская индустриальная компания" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ростовская индустриальная компания" на действия организатора закупки - АО "Интер РАО - Электрогенерация" при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования для замены воздушного выключателя 20 кВ трансформатора блока N 8 для нужд Костромской ГРЭС (ЭБ N 8) филиала "Интер РАО-Электрогенерация" (реестровый номер закупки 31807101927), мотивированная утверждением конкурсной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду ограничения возможности поставки аналогичного оборудования.

В результате рассмотрения указанной жалобы комиссия антимонопольного органа признала вышеназванные действия Заявителя неправомерными ввиду отсутствия обоснования установления требования поставки товара конкретного производителя без возможности поставки совместимого с электрогазовым генераторным распределительным устройством типа HECS-100L оборудования, для технического обслуживания которого проводилась вышеуказанная конкурентная процедура.

Антимонопольным органом в действиях Заявителя установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 и п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

На основании указанного решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения торгов протоколов, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения Управления.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, заявителем 01.11.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС. Официальный сайт) размещено извещение о проведении открытых конкурентных переговоров на поставку оборудования для замены воздушного выключателя 20 кВ трансформатора блока N 8 для нужд филиала Костромской ГРЭС АО "Интер РАО - Электрогенерация".

В закупочной документации установлено требование о поставке элегазового генераторного распределительного устройства HECS 100 L производства компании "ABB". При этом согласно п. 1.3 Технического задания данное требование носит обязательный характер и аналог не допускается.

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заявителя пояснил, что на блоке N 7 уже установлено оборудование этой компании, а использование иного оборудования на блоке N 8 повлечет дополнительные расходы по обслуживанию, однако, как указывает заинтересованное лицо, какого-либо документального подтверждения приведено не было.

Кроме того, ограничения поставки аналогичного оборудования, установленные в закупочной документации, были обусловлены, по мнению заяввтеля, несовместимостью товаров других производителей с товарами, используемыми заказчиками. Однако доказательств, подтверждающих указанную несовместимость, также представлено не было.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об отсутствии у заявителя оснований для ограничения поставки эквивалентного оборудования.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о наличии объективных оснований для ограничения поставки аналогичного оборудования.

Правовые основы проведения закупок заказчиками со специальной правосубъектностью установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Законодательство о закупках, развивая вышеуказанные принципы, в частности принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, допускает установление в положениях о закупках заказчиков правил проведения закупочных процедур, в то же время,предусматривая определенные ограничения для такого вида процедур, как конкурентные закупки.

В рассматриваемом случае Заявителем проводилась закупка на поставку оборудования для замены воздушного выклчателя 20 кВ трансформатора блока N 8 для нужд филиала Костромской ГРЭС АО "Интер РАО-Электрогенерация".

В свою очередь, данная закупка является конкурентной закупкой.

В отношении конкурентных закупок данным законом введен специальный режим регулирования, который обязывает заказчиков безальтернативно предусматривать в закупочной документации возможность использования эквивалентного товара.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

На основании положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности заказчик руководствуется, в первую очередь - положениями законодательства о закупках, а впоследствии собственным положением о закупках, утвержденным на основании законодательства о закупках.

Разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Между тем, Закон о закупках распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе, на процедуры по конкурентному отбору.

Таким образом, к конкурентной закупочной процедуре применяются все ограничения, предусмотренные Законом о закупках, в том числе, и об обязательности возможности поставки (использования) эквивалентного товара.

При этом, включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, является безусловным ограничением конкуренции.

Учитывая изложенное, в силу прямого указания закона Заявитель не вправе ограничивать возможность поставки оборудования до единственного возможного товара.

Суд первой инстанции также правомерно отклонил доводы об объективной потребности необходимости поставки конкретного товара.

Ссылаясь на обстоятельства в виде возможных дополнительных затрат, а также возможного причинения вреда жизни и здоровью персонала общества, заявитель указывает на объективную потребность поставки товара конкретного производителя.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО "Интер РАО - Электрогенерация" устанавливаемые требования к Продукции должны быть понятными и полными, обеспечивать четкое и однозначное изложение требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), техническим и качественным характеристикам, а также эксплуатационным характеристикам (при необходимости) закупаемой Продукции.

Таким образом, описание предмета закупки (в данном случае описание поставляемого товара) должно носить объективный характер, а также быть обусловлено исключительной потребностью Заявителя в поставке вводов конкретного производителя.

Исключая из положений закупочной документации возможность поставки аналогичного товара, Заявитель ссылается на ранее заключенный договор, техническое задание которого определяет необходимость в поставке оборудования конкретного производителя.

Между тем, согласно материалам дела, на заседание комиссии заявителем не представлено доказательств технологической связи между блоками N 7 и N 8.

Закон о закупках, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование закупочной документации, возлагает на него обязанность по исчерпывающему, объективному, обоснованному определению в закупочной документации потребности Заказчика в поставке определенного товара.

Кроме того, помимо наличия объективных причин установления требования о поставке товара конкретного производителя, на Заказчика возложена обязанность по отражению этих причин в закупочной документации. В ином другом случае, отсутствие обоснования исключения возможности поставки эквивалента влечет нарушение основных принципов равноправия, справедливости и исключает возможность участия в закупке хозяйствующих субъектов, имевших возможность удовлетворить потребность заказчика путем поставки совместимого оборудования.

При этом, формирование закупочной документации таким образом ставит в неравное положение подрядные организации, имеющие возможность поставить товар конкретного производителя, и организации, поставляющие аналогичный товар других производителей, технические характеристики которых являются идентичными, что влечет ограничении конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, общество сочло возможным ограничить круг участников конкурентной процедуры путем установления требований к поставляемой продукции в виде конкретного производителя.

Из буквального толкования приведенных положений Закона о закупках относительно правил формирования закупочной документации следует, что именно на заказчике лежит бремя по обоснованию невозможности предложения к поставке для его нужд эквивалентного товара или товара с аналогичными требуемым характеристиками.

Учитывая принципы осуществления закупочной деятельности, такое обоснование своей потребности должно происходить из положений закупочной документации для однозначного определения круга участников закупки, которые имеют реальную возможность удовлетворить потребность заказчика в том или ином товаре (работах, услугах).

Между тем, в настоящем случае такое обоснование не было представлено ни в рамках проведения самой закупки, ни в рамках рассмотрения жалобы в антимонопольном органе, комиссия которого, как это следует из оспариваемого решения, 2 раза объявляла перерыв в заседании с целью получения от заказчика документального подтверждения невозможности использования оборудования иных производителей, кроме тех, которые были указаны в закупочной документации. Вместе с тем, таких документов представлено не было.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылку заявителя на положения разработанной ранее технической документации, поскольку, из данного документа не следует, что использование оборудования иного производителя на другом блоке приведет к ущербу заказчика.

Таким образом, комиссия Управления правомерно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 2 части 6.1 пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявителем исполнено обжалуемое предписание, что свидетельствует о ясности и понятности выявленных нарушений и о невозможности восстановления нарушенного права в случае его действительного нарушения.

Доводы о том, что поданная третьим лицом жалоба не подлежала рассмотрению ввиду отсутствия электронной цифровой подписи представителя ООО "Ростовская индустриальная компания", правомерно отклонены судом первой инстанции.

Закон о защите конкуренции устанавливает порядок подачи жалобы на действия заказчика, организатора торгов в антимонопольный орган. В силу положений ч. 7, ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть направлена в антимонопольный орган посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом, с документом, подтверждающим полномочия лица на подписание и подачу соответствующей жалобы.

Жалоба третьего лица была направлена в антимонопольный орган посредством электронный почты с подтверждением полномочий лица, подписавшего данную жалобу, и электронной цифровой подписью (ЭЦП).

Таким образом, доводы о необходимости возвращения жалобы третьему лицу и отсутствия оснований для принятия ее к рассмотрению необоснованны, в связи с чем правомерно отклонены судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2019 по делу N А40-55624/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов