Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2019 г. N 09АП-62742/19

город Москва

28 ноября 2019 г.

дело N А40-181309/19

Резолютивная часть постановления оглашена 19.11.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Полифорт-Дистрибуция" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2019

по делу N А40-181309/19, принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ООО "Полифорт-Дистрибуция" (ОГРН 1026301504460)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации (ФКУ "ЦОУМТС МВД России" (ОГРН 1037739409267)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Коротков С.В. по доверенности от 23.09.2019;

от заинтересованного лица - Мартынюк Е.В. по доверенности от 26.09.2019;

от третьего лица - Москалюк О.И. по доверенности от 01.01.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2019 в удовлетворении заявленных ООО "Полифорт-Дистрибуция" требований о признании незаконными решения Федерального антимонопольной службы от 10.06.2019 по делу N ПГОЗ-091/19, от 20.06.2019 по делу N ПГОЗ-103/19, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации (ФКУ "ЦОУМТС МВД России").

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам закупки N 0373100056019000019, в виде электронного аукциона, 15.04.2019 между ООО "Полифорт-Дистрибуция" (поставщик) и Федеральным казенным учреждением "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (заказчик) заключен государственный контракт N 1919188100192007722093367/0373100056019000019 44654 (или N 1772209336719000019 по ЕИС) на поставку "шредер для уничтожения технически испорченных паспортов" (Приложение 5).

Закупка проводилась и контракт заключен на основании положений Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и с учетом требований Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Срок действия контракта - 01.10.2019 (п. 11.1), цена контракта составляет 241.790, 09 руб. (п. 2.1).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что товар является новым (не бывшим в употреблении, не прошедшим восстановление и ремонт, не были восстановлены потребительские свойства), изготовленным в 2019, свободным от любых прав третьих лиц".

17.05.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (Приложение 6) и решение в тот же день размещено его в разделе "Дополнительная информация" на сайте ЕИС (Приложение 7).

Информацию об этом решении поставщик узнал из телеграммы (Приложение 8) и заказного письма (ШПИ 10174935227461), полученного поставщиком 27.05.2019 (Приложение 9).

По условиям закупки необходимо поставить шредер с конкретными характеристиками и обязательно 2019 года выпуска и гарантийным сроком не менее 36 месяцев (Приложение 10).

Перед участием в закупке, с целью мониторинга ситуации на рынке шредеров, поставщиком направлены запросы основным дилерам и дистрибьютерам этой офисной техники.

Только получив ответ о возможности закупки именно того товара, который требуется заказчику от компании "Копитан", а именно HSM Classic 125.2 нужного года выпуска и со сроком гарантии в 36 месяцев (Приложение 11), поставщик стал участвовать в аукционе, подал свою заявку на поставку шредера компании HSM (Приложение 12), признан победителем, с которым заключен контракт.

Выполняя условия контракта, поставщик закупил необходимый товар (HSM Classic 125.2 в количестве четырех штук), при этом учитывая, что товар должен быть новым и соответствовать техническим характеристикам, указанным в Спецификации в контракте.

В ответ на письмо заказчика от 26.04.2019 (Приложение 13) поставщиком отправлено письмо о готовности поставки товар 13.05.2019 (Приложение 14).

При приемке товара 13.05.2019 представителями заказчика и поставщика составлен акт N 1/28А, в котором указано на отсутствие сведений о годе выпуска поставленного товара (Приложение 15). Впоследствии установлено, что товар произведен в 2017 году.

На основании информации от официального представительства HSM в России ООО "Копитан" поставщик обратился к заказчику с письмом о невозможности поставить указанный в контракте товар выпуска 2019 года, поскольку необходимая модель с требуемыми параметрами уже снята с производства, а последняя партия товара завозилась в 2017 году (Приложение 16).

Заказчиком принято решение об отказе от исполнения контракта.

В ходе переговоров поставщиком предложено заказчику на основании ч. 7 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ поставить другую модель, но с другими улучшенными характеристиками (Приложение 17) и одновременно обратился с просьбой провести переговоры для решения возникшей ситуации (Приложение 18).

На предложение о поставке товара с улучшенными характеристиками заказчик ответил отказом (Приложение 19), где в качестве основания принятия такого решения сослался на необходимость улучшения абсолютно всех параметров, указанных в Спецификации.

Поставщик, пытаясь уложиться в установленный Законом N 44-ФЗ срок устранения причин принятия решения, обратился непосредственно к производителю HSM (Германия) и представительству в России, а также к другим производителям и в том числе Интернет сайтам, где заказчик получал информацию о шредерах.

Получив информацию от HSM (Приложение 22) и проверив возможность покупки необходимого товара на Интернет-сайте офисной техники, поставщик пришел к выводу о том, что при формировании самой закупки у заказчика отсутствовало доказательства наличие в России такого товара, который ему требовался, то есть с заявленными характеристиками и ценой.

Для проведения проверки данного факта поставщик обратился в Федеральную антимонопольную службу с обращением о проведении внеплановой проверки (Приложение 23). Заявитель просил обратить внимание на тот факт, закупка проводилась в марте 2019 года и требование изготовления товара именно в 2019 году не могло быть исполнено, просил проверить с учетом требований к характеристикам товара, году его выпуска и учитывая количество, наличие такого товара в России и доказательство существования эквивалентного товара.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом принято решение от 10.06.2019 N ПГОЗ-091/19, которым обращение заявителя признано необоснованным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законным интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом рассмотрено заявление ООО "Полифорт-Дистрибуция" о признании недействительными решений комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа от 10.06.2019 по делу N ПГОЗ-091/19 и от 20.06.2019 по делу N РГОЗ-103/19.

В соответствии с ч. ч. 1, 4 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного ч. 5 ст. 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в ч. 2 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за Федеральной антимонопольной службой Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Согласно п. 5.3.4 Положения антимонопольным органом в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель просит признать недействительными решения Комиссии ФАС России от 10.06.2019 по делу N ПГОЗ091/19 и от 20.06.2019 по делу N РГОЗ-103/19.

Решение Комиссии ФАС России от 10.06.2019 по делу N ПГОЗ-091/19 принято по результатам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок на основании поступившего обращения ООО "Полифорт-Дистрибуция", содержащего информацию о признаках нарушения законодательства ФКУ "ЦОУМТС МВД России" (заказчик).

По результатам проведения внеплановой проверки принято решение о признании действий заказчика соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.

Решение Комиссии ФАС России от 20.06.2019 по делу N РГОЗ-103/19 принято по результатам рассмотрения обращения заказчика о включении информации в отношении ООО "Полифорт-Дистрибуция" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), по итогам которого информация заявителе включена в реестр.

Из материалов антимонопольного дела следует, что заказчиком по итогам проведения электронного аукциона на поставку шредера для уничтожения технически испорченных паспортов, номер извещения 0373100056019000019 заключен государственный контракт от 15.04.2019 N 0373100056019000019_44654 с ООО "Полифорт-Дистрибуция" на сумму 241.790, 09 руб.

Согласно подп. 3.2 раздела 3 "Сроки и порядок поставки товара" контракта срок поставки шредера для уничтожения технически испорченных паспортов (закупка в рамках ГОЗ): в течение 30 календарных дней с даты заключения контракта, то есть до 15.05.2019.

В соответствии с п. 1.2 раздела 1 "предмет контракта" контракта товар должен быть новым (не бывшим в употреблении, не прошедшим восстановление или ремонт, не были восстановлены потребительские свойства), изготовленным в 2019 году, свободным от любых прав третьих лиц.

Согласно подп. 4.2.2 п. 4.2 раздела 4 "порядок приемки товара" контракта приемка товара по качеству и комплектности осуществляется должностными лицами Управления представителя заказчика Департамента по материально-техническому и медицинскому обеспечению Министерства внутренних дел Российской Федерации (УПЗ ДТ МВД России).

В соответствии с подп. 4.2.8 п. 4.2 раздела 4 "порядок приемки товара" контракта качество и характеристики поставляемого товара должны соответствовать действующим обязательным требованиям федеральных законов, Указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов на данный вид Товара, а также конкретным показателям и техническим требованиям, изложенным в техническом задании поставляемых товаров (раздел N 17 контракта), иной нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации.

Согласно подп. 4.3.8 п. 4.3 раздела 4 "порядок приемки товара" контракта при обнаружении несоответствия товара по количеству, а также несоответствия требованиям нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации об аукционе и контракта, отсутствия маркировки на товаре, его таре и упаковке, механических дефектов и повреждений на поставляемом товаре, грузополучатель обязан приостановить приемку товара и уведомить УПЗ ДТ МВД России и поставщика о выявленных дефектах, а также обеспечить хранение товара в условиях, предотвращающих ухудшение его качества и смешение с другим однородным товаром.

УПЗ ДТ МВД России в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения информации о выявленных грузополучателем несоответствиях товара обязано направить в адрес грузополучателя представителя для оформления акта недостатков.

В соответствии с подп. 4.3.9 раздела 4 "порядок приемки товара" контракта акт недостатков, выявленных в ходе приемки товаров, должен быть подписан всеми лицами, участвовавшими в приемке товара.

На заседании Комиссии ФАС России представителями заказчика пояснено о том, что 08.05.2019 ООО "Полифорт-Дистрибуция" осуществлена поставка товара.

В соответствии с актом недостатков, выявленных в ходе приемки товара от 13.05.2019 N 1/28А и документами, представленными ООО "Полифорт-Дистрибуция", УПЗ ДТ МВД России выявлен факт поставки товара, произведенного в 2017 году, что нарушает требования п. 1.2 раздела 1 "предмет контракта".

Согласно п. 9.6 раздела 9 товар, не соответствующий требованиям контракта, считается не поставленным и подлежит возврату поставщику.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2 раздела 10 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта.

По состоянию на 15.05.2019 товар надлежащего качества ООО "ПолифортДистрибуция" не поставлен, в связи с чем заказчиком 17.05.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту.

Согласно ч. 12 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Выполнение заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе исполнения контракта в единой информационной 6 системе. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из материалов дела следует, что 17.05.2019 заказчиком в соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе размещена информация о принятом решении в ЕИС.

Решение направлено 17.05.2019 в адрес ООО "Полифорт-Дистрибуция" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Кроме того, 17.05.2019 решение направлено телеграммой по адресу ООО "Полифорт-Дистрибуция", указанному в контракте.

21.05.2019 заказчиком получено уведомление о вручении решения ООО "Полифорт-Дистрибуция".

В соответствии с пояснениями представителей заказчика датой надлежащего уведомления ООО "Полифорт-Дистрибуция" о принятом решении считается 21.05.2019.

Частью 13 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заявителем не устранены нарушения условий контракта, в связи с чем решение вступило в силу - 03.06.2019.

Заявителем не представлено на заседание Комиссии доказательств того, что контракт не исполнен вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Частью 16 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, действия по включению сведений о заявителе в реестр совершены антимонопольным органом в пределах ее полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В обоснование совей позиции заявитель указывает на неправомерные действия заказчика, установившего в документации об аукционе требования к товару, которым соответствует только уничтожитель документов Classic 125.2 (5.8) производителя HSM, снятый с производства в 2017 году.

Вместе с тем, извещение о проведении аукциона размещено в ЕИС 15.03.2019.

В соответствии с п. 9.2 раздела 9 документации об аукционе, товар должен быть изготовлен не ранее 2019 года".

Подавая заявку на участие в аукционе, заявителем выражено согласие и намерение на поставку товара на условиях документации об аукционе.

При заключении контракта у заявителя не имелось неясностей и недопонимания в отношении характеристик поставляемого товара.

До подачи заявки на участие в аукционе заявителем запросы о даче разъяснений положений документации об аукционе в письменной форме не направлены, с жалобой на положения документации об аукционе в контрольный орган или в суд не обращался.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в аукционе является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в аукционе заявителю известны все условия проекта контракта, в том числе требования заказчика к году изготовления товара.

В случае несогласия с условиями заявитель вправе не принимать участие в аукционе либо направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений документации об аукционе.

Однако уже после того, как заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заявитель обратился в антимонопольный орган (исх. N б/н от 31.05.2019).

Доводы обращения сводились к тому, что требованиям, установленным к шредеру, соответствует только уничтожитель документов Classic 125.2 (5.8) производителя HSM, а также, что начальная (максимальная) цена контракта заказчиком обоснована с нарушением.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с п. 9.2 раздела 9 документации об аукционе, товар должен быть изготовлен не ранее 2019 года.

В материалах дела N ПГОЗ-091/19 имеются документы и сведения, что указанным в разделе 9 документации об аукционе характеристикам, соответствует уничтожитель документов Classic 125.2 (5.8) производителя HSM. шредер S 2300 (3.8 мм) производителя Office Kit, шредер 400 S5 E/S (5.8 мм) производителя Kobra.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена контракта, определяется и обосновывается заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод.

Частью 2 ст. 22 Закона о контрактной системе определено, что метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

Частью 3 ст. 22 Закона о контрактной системе установлено, что при применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) информация о ценах товаров, работ, услуг должна быть получена с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу ч. 5 ст. 22 Закона о контрактной системе в целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с ч. 18 ст. 22 Закона о контрактной системе, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам.

Согласно ч. 6 ст. 22 Закона о контрактной системе метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом установлен факт проведения заказчиком маркетинговых исследований методом сопоставимых рыночных цен, при котором было выявлено наличие рынка на закупаемый товар, а также отправлены запросы пяти потенциальным участникам закупок, получены ответы с коммерческими предложениями.

На основании трех коммерческих предложений от потенциальных поставщиков заказчиком определена начальная (максимальная) цена контракта в размере 318.144, 68 руб.

Согласно поданным коммерческим предложениям, на товарном рынке существует множество фирм готовых предложить продукцию, соответствующую требованиям ФКУ "ЦОУМТС МВД России".

Кроме того, согласно протоколу заседания комиссии по определению начальной (максимальной) цена контракта от 15.02.2019 заказчиком осуществлялся сбор и анализ общедоступной информации с сайта www.artexgroup.ru.

Таким образом, заказчиком при составлении закупочной документации исследован рынок шредеров, описан объект закупки аукциона и обоснована начальная (максимальная) цена контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе с учетом требований ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, не совершив действий, противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, которые могли повлиять на ограничение числа участников аукциона.

В соответствии со ст. 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 ст. 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, участником закупки может быть, как сам производитель, так и юридическое лицо, занимающееся реализацией продукции, но не являющееся производителем.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при принятии решения N РГОЗ-103/19 не выяснены и не оценены все обстоятельства дела, отклоняется, как необоснованный и документально не подтвержденный.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 6 данной статьи в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3-х рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно ч. 7 ст. 104 Федерального закона о контрактной системе в течение 10 рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. ч. 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3-х рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В силу ч. ч. 8, 9 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы. Информация, предусмотренная ч. 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении 2-х лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением Правительства Российской Федерации утверждены Правила N 1062, устанавливающие, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно п. 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в п. п. 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Абзацем 2 п. 12 Правил определено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в п. 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с п. 13 Правил уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную ч. 3 ст. 104 Федерального закона, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Пунктом 16 Правил установлено, что информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная ч. 3 ст. 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

Согласно п. 5.7 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" решение о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) принимает территориальный орган в пределах, предоставленной ему компетенции.

Пунктом 5.3.4. Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 определено, что Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

Из приведенных положений законодательства следует, что если по результатам проверки предоставленных заказчиком сведений подтверждена информация о недобросовестном поведении поставщика при исполнении контракта, то в установленные сроки территориальный антимонопольный орган принимает об этом соответствующее решение, информацию о принятом решении направляет в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации, которая в установленном порядке и определенные сроки в силу предоставленных полномочий включает сведения о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, является правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта и санкцией за недобросовестное поведение лица, уклонившегося от заключения контракта.

С момента включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков для указанного лица возникают определенные негативные последствия: наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

При этом основанием для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков является решение уполномоченного органа о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

ООО "Полифорт-Дистрибуция" в заявлении указывает на невозможность исполнения условий контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ч. 4 ст. 421 Названного Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Учитывая изложенное, факт подачи заявителем заявки на участие в аукционе является подтверждением согласия исполнения контракта на условиях, установленных документацией об аукционе.

Тот факт, что заявителем предварительно не изучена документация об аукционе, в том числе требования к характеристикам товара свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности заявителя, и не может явиться уважительной причиной для неисполнения условий контракта.

Заявитель указывает, что необходимый товар (HSM Classic 125.2) снят с производства, в связи с чем им предложено заказчику изменить условия контракта в части года выпуска товара или предложить к поставке товар с улучшенными техническими характеристиками.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 2 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34, 95 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

При этом ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Из материалов дела следует, что 14.05.2019 заявителем в адрес заказчика направлено предложение об изменении условий контракта в части замены года производства товара. При этом заказчиком отказано в заключении дополнительного соглашения в части изменения существенных условий контракта.

Указанные действия заявителя нельзя считать добросовестным поведением, поскольку изменение существенных условий контракта является нарушением требований Закона о контрактной системе и влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Однако заказчиком отказано в заключении дополнительного соглашения (исх. N ЦС/ДПО-3987 от 23.05.2019) о замене товара, поскольку заявителем не представлены документы, подтверждающие, что предложенный им товар имеет улучшенные характеристики по всем характеристикам.

Контракт заключен 15.04.2019, при этом поставки товара заявитель начал предпринимать только 08.05.2019, то есть за 7 дней до окончания предусмотренного контрактом срока для поставки товара, что также свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что заявителем не предприняты все зависящие от него меры, направленные на исполнение контракта.

Шредер 400 S5 E/S (5.8 мм) производителя Kobra к поставке заказчику не предлагался.

Указанное обстоятельство заявитель не оспаривает, а лишь указывает, что цена указанного шредера производителя Kobra выше, чем цена шредера, поставленного им заказчику первоначально.

Таким образом, заявитель мог осуществить поставку товара, соответствующего требованиям контракта, однако не воспользовался своим правом, поскольку в таком случае прибыль не была бы им получена.

Такие обстоятельства не являются обстоятельством непреодолимой силы, а в силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является предпринимательским риском поставщика.

Учитывая, что факт нарушения заявителем существенных условий контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, а заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, антимонопольным органом правомерно принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии законных оснований для удовлетворения заявленных требований.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2019 по делу N А40-181309/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин