Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2019 г. N 09АП-64715/19

г. Москва

28 ноября 2019 г.

Дело N А40-99913/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей В.В. Лапшиной, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.О. Зориной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Немченко А.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2019 года

по делу N А40-99913/16, принятое судьей И.В. Романченко,

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Немченко Алисы Владимировны,

о взыскании с Немченко Алисы Владимировны в пользу ООО "Промторг" 45 586 982,03 руб.

в рамках дела о банкротстве ООО "Промторг" (ОГРН 5077746783978, ИНН 7722611139)

при участии в судебном заседании:

от Немченко А.В. - Церенкеева К.С. по дв. от 18.06.2019,

к/у ООО "Промторг" Ельцов В.В. - по решению АСгМ от 30.03.2017,

от ООО "Мир Полимеров" - Чернышев А.П. по дов. от 05.12.2016, 05.11.2019,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2017 ООО "Промторг" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Ельцов Виктор Викторович.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 61 от 08.04.2017.

Судом рассмотрено заявление ООО "Мир полимеров" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Промторг" бывшего генерального директора должника Немченко Алисы Владимировны.

Арбитражный суд города Москвы определением от 23 сентября 2019 года, руководствуясь ст. ст. 2, 9, 32, 60, 61.10-61.19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Немченко Алису Владимировну и взыскал с Немченко Алисы Владимировны в пользу ООО "Промторг" 45 586 982,03 руб.

Не согласившись с принятым определением, Немченко А.В. подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу A40-999I3/16-160-132 новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Мир полимеров" о привлечении ее к субсидиарной ответственности.

В обоснование своей позиции Немченко А.В. указывает, что именно противоречивые действия представителя конкурсного управляющего Должника повлекли невозможность взыскания дебиторской задолженности в размере 70 106 957 рублей. Бывший руководитель должника не может нести ответственность за действие/бездействие арбитражного управляющего.

Ответчик полагает, что у арбитражного управляющего имелась возможность истребовать имущество у ООО "Эвита", но проявление непрофессионализма воспрепятствовало пополнению конкурсной массы Должника.

Сведения о том, когда именно Немченко Л.В. следовало обратиться с заявлением о признании должника, Заявителем в материалы дела не представлены, как и сведения о размере задолженности, образовавшейся после даты необходимого обращения в суд с заявлением о банкротстве Должника.

Кроме того, поскольку на момент осуществления Немченко Л.В. полномочий руководителя Должника у последнего имелись активы, признаки недостаточности имущества па период 2016-2017 гг. отсутствовали.

Также Заявителем не доказано фактическое прекращение деятельности Должника, учитывая проходившие обороты денежных средств по его расчетному счету.

Формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером оборотных активов не может являться свидетельством невозможности предприятия исполнить свои обязательства, и. соответственно, не порождает у руководителя предприятия обязанности по подаче заявления.

Более того, материалами дела подтверждается наличие у Должника дебиторской задолженности в размере, превышающем совокупный размер требований всех кредиторов.

Судом неправильно произведен расчет размера субсидиарной ответственности. Исходя из сообщения о результатах проведения торгов, опубликованных в ЕФРСБ конкурсным управляющим (сообщение N 3949852 от 11.07.2019) в ходе реализации имущества Должника выручено 3 041 696,78 (три миллиона сорок одна тысяча шестьсот девяносто шесть руб. 70 коп). Таким образом, указанная сумма должна была быть исключена из размера субсидиарной ответственности.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представитель ООО "Мир Полимеров", конкурсный управляющий ООО "Промторг" возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Заявляя ходатайство о пропуске срока исковой давности на подачу настоящего заявления, ответчик ссылался на то, что заявителем пропущен годичный срок исковой давности, установленный абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции закона, действовавшей на дату введения процедура конкурсного производства в отношении должника.

Суд первой инстанции отклонил указанный довод по следующим основаниям.

Федеральным законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30 июля 2017 г., в "Российской газете" от 4 августа 2017 г. N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31 июля 2017 г. N 31 (часть I) ст. 4815.

Пунктом 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку заявление конкурсного управляющего подано в суд после 1 июля 2017 г., рассмотрение заявления производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта). А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

В силу пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве, в редакции Закона, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Таким образом, на момент обращения ООО "Мир полимеров" с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Немченко А.В., трехгодичный срок исковой давности для подачи такого заявления не истек.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

ООО "Мир полимеров" наделен законным правом на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

Из сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), следует, что единоличным исполнительным органом Должника с 14.05.2007 по дату открытия конкурсного производства в отношении ООО "Промторг" являлся генеральный директор Должника Немченко Алиса Владимировна, которая также с 14.05.2007 г. по настоящее время является участником общества с долей 50% в уставном капитале.

В обоснование заявленных требований, ООО "Мир полимеров" ссылается на то, что Немченко А.В.:

- не исполнена обязанность по передаче временному управляющему (п. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве), конкурсному управляющему (п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве) перечня имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерской и иной документации, отражающей экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника, что существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, и привело к невозможности формирования и реализация конкурсной массы;

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения сделки, в результате совершения которой произошло существенное ухудшение финансового состояния ООО "Промторг", повлекшего невозможность погашения его обязательств перед кредиторами.

- не исполнена обязанность по подаче заявления в арбитражный суд (ст. 9, ст. 61.12 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Промторг" в лице Генерального директора Немченко А.В. с одной стороны и ООО "Клеверс" - с другой заключен договор N 1 купли-продажи оборудования от 01.07.2015, по условиям которого ООО "Промторг" обязуется передать в собственность ООО "Клевер" оборудование, в сроки и в соответствии с условиями, предусмотренными Договором, а Покупатель обязуется принять оборудование на сумму 7 392 936 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2017 вышеуказанная сделка признана недействительной на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ, п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данным судебным актом установлено, что заключение договора купли-продажи оборудования от 01.07.2015 направлено на вывод имущества из собственности Должника в пользу подконтрольного и зависимого (аффилированного) лица - ООО "Клеверс", руководителем и участником которого так же является Немченко А.В., с целью уклонения от исполнения уже возникших на дату совершения сделки (01.07.2015) обязательств перед кредиторами Должника.

В результате совершения оспоренной сделки совокупный размер причиненного ущерба составил 7 392 936 руб. Таким образом, произошло существенное ухудшение финансового состояния, повлекшее невозможность погашения его обязательств перед кредиторами.

Из заявления ООО "Мир полимеров" следует, что основанием для привлечения бывшего генерального директора должника Немченко А.В. к субсидиарной ответственности послужило также то, что ею не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в суд, а также не исполнена обязанность по передаче документов финансово-хозяйственной деятельности должника, что привело к невозможности формирования конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов.

Из анализа финансового состояния Должника, представленного конкурсным управляющим должника, усматривается, что Должник отвечал признакам неплатежеспособности уже в конце 2015 года, а его деятельность убыточна с 01.01.2016 г.

Судом первой инстанции установлено, что у Должника имелись неисполненные обязательства перед рядом кредиторов, задолженность перед которыми подтверждена, в том числе, вступившими в законную силу судебными актами.

Так, у ООО "Промторг" имеется задолженность:

- перед ООО "Политэр" в размере 381 532 руб., что подтверждается вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.07.2015 по делу N А65-12885/2015;

- перед ИП Антиповым Н.А. в размере 1 359 975 руб. основного долга, 95 511,85 руб. неустойки, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2016 по делу N А10-1809/16-131-12;

- перед ООО "Сельта" в размере 2 014 609 руб. основного долга и расходов по уплате госпошлины, 2 321 741 руб. неустойки, что подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2015 по делу N А32-37554/15;

- перед ООО "Ритейл Сервис" в размере 84 081,75 руб. основного долга и судебных расходов, 99 457,35 руб. неустойки, что подтверждено вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2015 и определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2016 по делу N А32-38731/2015;

- перед ООО "МИР ПОЛИМЕРОВ" в размере 6 445 300 руб. основного долга, 58 308,76 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 1 183 336,32 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, что подтверждено вступившими в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-218491/2015;

- перед ООО "ДИО Пласт" в размере 884 967 руб. основного долга, что подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.04.2015 по делу N А65-2282/2015.

Кроме того, у ООО "Промторг" имеется задолженность перед рядом других кредиторов должника, чьи требования включены в реестр требований кредиторов должника.

Вместе с тем, обязанность, предусмотренная п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, руководителем должника Немченко Алисой Владимировной не была исполнена, дело о банкротстве ООО "Промторг" было возбуждено 10.05.2016 на основании заявления ПАО "Сбербанк России", обратившегося в суд 28.04.2016.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что имеются в наличии все необходимые условия для привлечения Генерального директора ООО "Промторг" - Немченко Алисы Владимировны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 03.08.2016 суд обязал руководителя должника - ООО "Промторг" не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего предоставить временному управляющему перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.

Однако данная обязанность руководителем должника Немченко А.В. не исполнена.

Решением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 30.03.2017 суд обязал руководителя должника - ООО "Промторг" в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему.

В связи с неисполнением Немченко А.В. данной обязанности, судом на принудительное исполнение указанного судебного акта конкурсному управляющему должника выдан исполнительный лист.

Полученный исполнительный лист серия ФС N 017588835 от 11.07.2017 г. был направлен в Царицынский ОСП УФССП России по Москве для возбуждения исполнительного производства в отношении Немченко А.В.

Руководителем должника первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерская отчетность конкурсному управляющему не предоставлены.

Непередача Немченко А.В. конкурсному управляющему в соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве имущества и документации Должника повлекла невозможность:

- взыскания дебиторской задолженности с ЗАО "ТД "Перекресток" в размере 70 106 957,84 руб. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.17 по делу N А40- 192595/14);

- истребования из чужого незаконного владения имущества Должника на сумму 7 392 936 руб. (Решение Арбитражного суда Московской области от 31.05.18 по делу N А41-1/2018) в результате признания сделки Должника по Договору N 1 купли-продажи оборудования от 01.07.15, совершенной с аффилированным лицом - ООО "Клеверс", недействительной, что подтверждается Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.17 по делу N А40-99913/2016-160-132Б.

Кроме того, как следует из письменных пояснений конкурсного управляющего, Немченко А.В. не уведомила конкурсного управляющего о наличии работников и имеющихся перед ними обязательствах.

Работником Должника Кузнецовой Л.В., находящейся в декретном отпуске, были предъявлены денежные требования о выплате выходного пособия и штрафных санкций за несвоевременный расчет, которые погашались за счет конкурсной массы, что также образует условия, при которых Немченко А.В. нарушила положения Закона о банкротстве и причинила ущерб конкурсным кредиторам.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя и конкурсного управляющего, что отсутствие указанных документов не позволило конкурному управляющему в полном объеме сформировать конкурсную массу, выявить источники для формирования конкурсной массы для погашения требований конкурсных кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем требования кредиторов остались неудовлетворенными.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявления ООО "Мир полимеров" о привлечении контролирующего должника лица Немченко А.В. к субсидиарной ответственности в связи с предоставлением необходимых доказательств оснований привлечения указанных лица к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 61.11, ч. 1 ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно реестру требований кредиторов должника по состоянию на дату подачи заявления о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности размер ответственности составляет 45 586 982,03 руб.

В связи с чем, размер субсидиарной ответственности равен 45 586 982,03 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявления ООО "Мир полимеров" о привлечении бывшего генерального директора ООО "Промторг" Немченко Алисы Владимировны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с предоставлением необходимых доказательств оснований привлечения указанного лица к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 61.11, ч. 1 ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что противоречивые действия конкурсного управляющего в деле N А40-192595/14, где Должник выступал Истцом, повлекли невозможность взыскания дебиторской задолженности в размере 70 106 957 рублей, при рассмотрении указанного дела представитель конкурсного управляющего Должником предоставлял суду противоречивые сведения в отношении местонахождения документации Должника, а также не являлся в судебные заседания без какого-либо уведомления.

Вместе с тем, в процессе рассмотрения дела N А40-192595/14 в отношении Должника было открыто конкурсное производство, в связи с чем в порядке ст. 126 Закона о банкротстве у руководителя Должника - Немченко А.В. возникла императивная обязанность передать конкурсному управляющему Ельцову В.В. всю документацию в отношении Должника, а также печати, штампы, материальные и иные ценности, что не было осуществлено.

В настоящем случае бывший руководитель Должника Немченко А.В. самостоятельно в добровольном порядке необходимую документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему не передавала.

Конкурсный управляющий неоднократно обращался в адрес Немченко А.В. с запросами о необходимости исполнить предписания, установленные в ст. 126 Закона о банкротстве.

Требования конкурсного управляющего проигнорированы, в установленные положениями Закона о банкротстве сроки не исполнены, что послужило основанием обратиться 02.05.2017 в рамках дела о банкротстве N А40-99913/16-160-132Б с заявлением о принудительном истребовании необходимых сведений и документов у Немченко А.В.

В связи с неисполнением Немченко А.В. данной обязанности, судом на принудительное исполнение указанного судебного акта конкурсному управляющему Должника выдан исполнительный лист. В рамках рассмотрения заявления об истребовании у Немченко А.В. сведений и документов в судебные заседания она не являлась, заявленные к ней требования не опровергала, при этом надлежащим образом извещалась судом о заседаниях.

Полученный исполнительный лист серия ФС N 017588835 от 11.07.2017 г., был направлен в Царицынский ОСП УФССП России по Москве для возбуждения исполнительного производства в отношении Немченко А.В.

Подобные бездействия Немченко А.В. нарушили законные права и интересы как кредиторов Должника, так и конкурсного управляющего, т.к. без документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности Должника невозможно осуществление мероприятий, предусмотренных положениями Закона о банкротстве (инвентаризация имущества, торги, оспаривание сделок и пр.).

Кроме того, в связи с отсутствием у конкурсного управляющего необходимых для проведения мероприятий, связанных с целями и задачами процедуры конкурсного производства, сведений и документов, 05.04.2017 года конкурсный управляющий Должником направил в адрес Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве запрос с требованием о предоставлении дубликата свидетельства о государственной регистрации ООО "ПРОМТОРГ" в качестве юридического лица либо соответствующий лист Записи внесения таких сведений в ЕГРЮЛ.

Запрашиваемое свидетельство/лист записи необходимы конкурсному управляющему в целях обращения к нотариусу для свидетельствования своей подписи на заявлении по форме N Р14001, утвержденной Приказом ФНС России N ММВ-7-6/25@ от 25.01.2012. Без запрашиваемого свидетельства о государственной регистрации ООО "ПРОМТОРГ" в качестве юридического лица, нотариус не правомочен осуществлять вышеназванные нотариальные действия.

Вместе с тем, свидетельствование подписи на заявлении по форме N Р14001 необходимо в целях предоставления данного заявления в Межрайонную ИФНС России N 46 по г. Москве для внесения сведений о конкурсном управляющем Ельцове В.В. как о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени ООО "ПРОМТОРГ".

Все вышеописанное содержится в отчетах конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства и представлено в материалы дела N А40-99913/16-160-132Б Должника.

Ответчик Немченко А.В. в апелляционной жалобе ссылается на то, что передача документации стала невозможной ввиду объективных факторов, находящихся вне сферы контроля директора. Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.07.2019 N 306-ЭС19-2986, при изъятии документации Должника правоохранительными органами возникает объективная невозможность исполнения руководителем обязанности по ее передаче арбитражному управляющему. Это в свою очередь исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности, предусмотренной абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве.

Приводя данный довод, Ответчик при этом не представил в порядке ст. 65 АПК РФ в материалы дела допустимых доказательств, подтверждающих изъятие документации Должника правоохранительными органами в рамках уголовного дела или доследственной проверки.

Такими доказательствами может служить, в частности, составленный правоохранительными органами реестр изъятия документации Должника, один экземпляр которого выдается заявителю по делу.

Указанные документы не могли быть представлены Немченко А.В., т.к. уголовных дел в отношении Должника или его руководителей не возбуждалось. Имело место быть хищение личного транспортного средства Немченко А.В., а уголовное дело, возбужденное по данному факту, не связано с деятельностью Должника.

Между тем, Немченко А.В. обращалась в правоохранительные органы не как руководитель/участник Должника, а как самостоятельное физическое лицо с заявлением об угоне личного автотранспортного средства, указав на нахождение в угнанном и принадлежащем ей автомобиле печати Должника и неких документов общества. Об указанных обстоятельствах она как руководитель Должника сообщала устно. При этом возбужденное уголовное дело по факту хищения личного имущества Немченко А.В. не связано с уголовными делами в отношении Должника и его руководителей, т.е. в настоящем споре правоохранительные органы какие-либо документы в отношении Должника не изымали.

В связи с этим довод о применении к настоящему делу позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 22.07.2019 N 306-ЭС19-2986, неправомерен. В приведенном деле, рассмотренном СКЭС ВС РФ, руководитель Должника не имел фактической возможности передать документы конкурсному управляющему в связи с их изъятием правоохранительными органами в рамках уголовного дела в связи с деятельностью юридического лица.

Вместе с тем, Немченко А.В. в целях добросовестности и осмотрительности не сообщала ни конкурсному управляющему Должником, ни арбитражному суду в деле о банкротстве Должника данные о следственных органах, расследующих уголовное дело.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 53), применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

В соответствии с положениями подпунктов 2, 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

При этом привлечение к имущественной ответственности предполагает установление противоправности, а также причинно-следственной связи между действиями (бездействием) лица, привлекаемого к такой ответственности, и наступившими последствиями.

В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (абзац 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Неукоснительное исполнение руководителем должника, признанного банкротом, указанной обязанности призвано в полной мере обеспечить реализацию мероприятий в ходе конкурсного производства с целью формирования конкурсной массы и расчётов с кредиторами.

При этом в ведение конкурсного управляющего подлежит передаче как само имущество должника, так и правоустанавливающие документы, а также документы бухгалтерского учёта и отчётности, содержащие информацию о совокупности хозяйственных операций, совершенных должником за весь период его существования.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (абз. 3 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве).

В отсутствие уважительных причин и объективных факторов исполнение императивной обязанности, закрепленной в ст. 126 Закона о банкротстве, руководителем Должника Немченко А.В. в установленный Законом о банкротстве срок и позднее исполнено не было.

Акт приема-передачи, подтверждающий факт исполнения вышеуказанной обязанности бывшим руководителем Должника Немченко А.В., в материалы дела о банкротстве не представлен.

Кроме того, хранение документов обществ в силу положений ст. 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", как и печати, должно производиться по месту нахождения общества, а не в иных местах, в т.ч. личных автомобилях работников Должника.

При этом, действия Немченко А.В. по необеспечению сохранности печати Должника и, вероятно, иных документов, о чем привлекаемое к ответственности лицо заявляет, влечет административную ответственность, предусмотренную ст.ст. 13.25, 15.11 КоАП РФ, т.к. именно руководитель общества обеспечивает хранение документов организации и как должностное лицо несет ответственность за сохранность документов организации.

Ответчик указывает в апелляционной жалобе, что у арбитражного управляющего

имелась опись имущества, и он обладал всеми необходимыми данными о месте нахождения имущества для его своевременного истребования, что усматривается из решения Арбитражного суда Московской области от 31.05.2018 по делу N А41-1/2018.

Данный довод Немченко А.В. является несостоятельным и опровергается следующим.

Непередача Немченко А.В. конкурсному управляющему в соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве имущества и документации Должника повлекла невозможность установления местонахождения и истребования имущества Должника на сумму 7 392 936 рублей.

В мотивировочной части Решения Арбитражного суда Московской области от 31.05.2018 по делу N А41-1/2018 суд установил:

"Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд считает недоказанным факт нахождения истребуемого имущества во владении ответчика 1 (ООО "Эвита"), поскольку в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие определить наличие индивидуально-определенного имущества у незаконных владельцев в натуре и его тождественность с имуществом, указанным истцом в инвентаризационной описи N 1, инвентаризационной описи N 2 инвентаризационной описи N 3".

Кроме того, конкурсным управляющим Должником в рамках дела N А41-1/2018 производился осмотр помещений, расположенных по адресу: Московская область, Балашихинский район, дер. Черное, ул. Чернореченская, владение 69, с целью установления факта наличия или отсутствия там спорного имущества с указанием идентифицирующих признаков такого имущества, что подтверждается Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2018 и Постановлением от 17.09.2018.

Из представленного в материалы дела акта осмотра усматривается, что был произведен осмотр Ангара N 12, спорного имущества не обнаружено.

Таким образом, в ходе процедуры банкротства Должника установлен ряд обстоятельств, в связи с которыми апелляционная жалоба бывшего руководителя Немченко А.В. подлежит отклонению.

Кроме того, Немченко А.В. не уведомила конкурсного управляющего о наличии работников и имеющихся перед ними обязательствах.

Работником Должника Кузнецовой Л.В., находящейся в декретном отпуске, были предъявлены денежные требования о выплате выходного пособия и штрафных санкций за несвоевременный расчет, которые погашались за счет конкурсной массы, что так же образует условия, при которых Немченко А.В. нарушила положения Закона о банкротстве и причинила ущерб конкурсным кредиторам.

Таким образом, неисполнение бывшим генеральным директором Немченко А.В. обязанности по передаче конкурсному управляющему перечня имущества, самого имущества, имущественных прав, а также бухгалтерской и иной документации Должника, отражающей экономическую деятельность, печатей и штампов, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, и привело к невозможности формирования и реализации конкурсной массы для более полного удовлетворения требований кредиторов.

Ответчик указывает, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не доказаны обстоятельства, из которых в силу ст. 9 Закона о банкротстве возникает обязанность руководителя обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Данный довод жалобы несостоятелен в силу следующего.

Статья 9 Закона о банкротстве обязывает руководителя Должника обратиться с соответствующим заявлением о банкротстве в арбитражный суд, если Должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

Из анализа финансового состояния Должника, представленного в арбитражный суд временным управляющим, усматривается, что Должник перестал отвечать по своим обязательствам уже в конце 2015 года, а его деятельность убыточна, что также подтверждается и судебными актами, представленными с заявлениями о включении требований кредиторов в реестр требований Должника.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что у Должника имелись неисполненные обязательства перед рядом кредиторов, чьи требования включены в реестр требований кредиторов должника, задолженность перед которыми подтверждена, в том числе, вступившими в законную силу судебными актами.

Вместе с тем, обязанность, предусмотренная п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, руководителем должника Немченко Алисой Владимировной не была исполнена, дело о банкротстве ООО "Промторг" было возбуждено 10.05.2016 на основании заявления ПАО Сбербанк, обратившегося в суд 28.04.2016, т.е. по истечении более года, когда должно было быть инициировано дело о банкротстве самим Должником. При этом Немченко А.В. являлась и учредителем последнего, в связи с чем имела возможность инициировать собрание участников Должника с целью принятия решения о ликвидации или банкротстве.

Доказательств обратного в материалы дела Ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, с учетом доказательств, представленных в материалы дела, доказана вся совокупность условий, необходимых для возложения на Немченко А.В. субсидиарной ответственности по денежным обязательствам ООО "ПРОМТОРГ" по основаниям, установленным ст.ст. 61.11, 61.12, 61.13 Закона о банкротстве.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на неправильно произведенный судом расчет размера субсидиарной ответственности.

В силу п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Указанная норма полностью соответствует действовавшей ранее в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Согласно реестру требований кредиторов должника по состоянию на дату подачи 12.04.2019 заявления о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности размер ответственности составляет 45 586 982,03 рублей и включает в себя требования, включенные в реестр, а также заявленных после его закрытия, и текущих обязательств Должника.

Довод апелляционной жалобы о реализации имущества Должника, а также о том, я была выручено 3 041 696,78 руб., не может быть принят в целях изменения определения, поскольку заключение договора само по себе еще не подтверждает факт получения денежных средств и их поступления в конкурсную массу.

Так, конкурсный управляющий пояснил, что приобретатель имущества по договору на дату рассмотрения апелляционной жалобы не произвел расчетов. Учитывая данные обстоятельства, возможны правовые последствия, в том числе расторжение договора.

Таким образом, на данный момент конкурсная масса не пополнилась, размер задолженности должника не уменьшился, а у суда первой инстанции при принятии судебного акта не имелось оснований для уменьшения размера ответственности ответчика.

При рассмотрении заявления конкурсного кредитора - ООО "Мир Полимеров" о привлечении контролировавших лиц Должника к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника ответчиком в суд первой инстанции данный довод не заявлялся.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2019 года по делу N А40-99913/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

В.В. Лапшина Р.Г. Нагаев