Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 05АП-8222/19

г. Владивосток

03 декабря 2019 г.

Дело N А51-15020/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 декабря 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альмира",

апелляционное производство N 05АП-8222/2019

на решение от 10.09.2019

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-15020/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" (ИНН 2536118382, ОГРН 1022501301492)

общества с ограниченной ответственностью "Альмира"

(ИНН 2538111375, ОГРН 1072538006155)

к акционерному обществу "Дальинвестгрупп" (ОАО "Наш дом - Приморье) (ИНН 2540090524, ОГРН 1022502271725),

акционерному обществу "Корпорация развития Приморского края"

(ИНН 2540193103, ОГРН 1132540006664), акционерному обществу "Корпорация развития жилищного строительства" (ОАО "Приморское ипотечное агентство")

(ИНН 2540193110, ОГРН 1132540006675)

третье лицо: конкурсный управляющий ООО "Востокстройконструкция" Мусиенко Михаил Сергеевич

о расторжении договора и взыскании 36 301 264,47 руб.,

при участии:

от ООО "Альмира": Стреха Л.А., по доверенности от 09.01.2017 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании КС N 45152, паспорт; Сафронов С.В., по доверенности от 01.10.2019 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСВ 1793688, паспорт;

от АО "Дальинвестгрупп": Глотова Е.О. по доверенности от 20.11.2019 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0937499, свидетельство о заключении брака, паспорт;

от АО "Корпорация развития жилищного строительства": Безуглый Д.В., по доверенности от 23.10.2019 сроком действия на 3 года, паспорт;

иные лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Наш дом - Приморье" о расторжении договора на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011 и взыскании 27 521 442,94 руб., составляющие 23 873 181,96 руб. основного долга и 3 648 260,98 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 07.07.2014 к участию в деле в качестве соответчиков привлечены открытое акционерное общество "Корпорация развития Приморского края" и открытое акционерное общество "Приморское ипотечное агентство".

Определением суда от 30.05.2017 произведена замена общества с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Альмира" в части взыскания задолженности по договору на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011.

Определением суда от 25.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий ООО "Востокстройконструкция" Мусиенко Михаил Сергеевич.

В ходе рассмотрения дела открытое акционерное общество "Наш дом - Приморье" переименовано в акционерное общество "Дальинвестгрупп", а открытое акционерное общество "Приморское ипотечное агентство" в акционерное общество "Корпорация развития жилищного строительства", также ООО "Альмира" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличило исковые требования и просило взыскать 36 301 264,47 руб., составляющие 23 873 181,96 руб. основного долга и 12 428 082,51 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.09.2019 исковые требования удовлетворены частично. Расторгнут договор на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011, заключенный между открытым акционерным обществом "Наш дом - Приморье" и обществом с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция". С акционерного общества "Корпорация развития Приморского края" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альмира" взыскано 5 049 193 рубля 26 копеек, составляющих 4 797 489 рублей 36 копеек основного долга и 251 703 рубля 90 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 27 818 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований к акционерному обществу "Дальинвестгрупп", акционерному обществу "Корпорация развития жилищного строительства" отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование своей правовой позиции, что работы по договору на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011 были выполнены ООО "Востокстройконструкция" в полном объеме. Податель жалобы обращает внимание апелляционного суда, что факт наличия задолженности подтверждается актом оказанных услуг N 24 от 28.09.2012, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012, разделительным балансом ОАО "Наш дом - Приморье". Считает, что представленное ответчиком экспертное заключение от 15.02.2019 не может являться доказательством выполнения техническим заказчиком работ не в полном объеме с учетом наличия в материалах дела заключения от 28.07.2019, выполненного тем же экспертом, содержащего иные выводы. Также, по мнению апеллянта, судом необоснованно приняты в качестве подтверждения техническим заказчиком факта выполнения работ не в полном объеме письма N 161 от 23.01.2014, N 222 от 14.02.2014, поскольку названные письма не содержат печати ООО "Востокстройконструкция", а также противоречат содержанию письма N 411 от 08.04.2014, в котором технический заказчик подтверждает факт надлежащего исполнения обязательств по договору. По убеждению истца, в ходе реорганизации ОАО "Наш дом - Приморье" было допущено несправедливое распределение активов и пассивов между реорганизуемым и выделившимся обществами, приведшее к ущемлению прав и законных интересов кредиторов ОАО "Наш дом - Приморье", в связи с чем АО "Дальинвестгрупп", ОАО "Корпорация развития Приморского края", АО "Корпорация развития жилищного строительства" должны нести солидарную ответственность. Кроме того, заявитель оспаривает произведенный судом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, полагая, что использованный судом метод расчета противоречит законодательству.

Через канцелярию суда от АО "Дальинвестгрупп" и от АО "Корпорация развития Приморского края" поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

От ООО "Альмира" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Альмира" поддержали доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений в полном объеме, дали аналогичные пояснения.

Представитель АО "Корпорация развития жилищного строительства" и АО "Дальинвестгрупп" на доводы апелляционной жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

13.01.2011 между ООО "Востокстройконструкция" (заказчик) и ОАО "Наш дом - Приморье" (технический заказчик) заключен договор на осуществление функций технического заказчика, по условиям которого технический заказчик обязуется оказать заказчику услуги по осуществлению функций технического заказчика при проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию объектов игорной зоны "Приморье", строительство которых предусматривается документацией по планировке территории игорной зоны "Приморье", утвержденной постановлением Администрации Приморского края от 31.05.2011 N 141-па, а заказчик оплачивает оказываемые услуги в порядке, предусмотренном договором. Строительство объектов игорной зоны "Приморье" осуществляется по адресу: Приморский край, Артемовский городской округ, побережье бухты Пионерской.

В силу пункта 1.2. договора технический заказчик оказывает услуги поэтапно: 1-4 этап. Услуги по этапу считаются оказанными после приемки сторонами результатов работ и подписания акта оказания услуг.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость оказываемых техническим заказчиком услуг по договору составляет 37 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.2. договора за выполненные услуги заказчик оплачивает техническому заказчику вознаграждение в следующем порядке: по факту завершения 1 этапа оказания услуг, но не позднее 20 рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказания услуг и выставления техническим заказчиком счета в размере 9 375 000 руб., включая НДС 18% в размере 1 430 084,75 руб. Аналогичный расчет происходит по 2, 3, 4 этапам.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.01.2011 к спорному договору установлено, что по факту завершения 3 этапа оказания услуг, но не позднее 20 рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказания услуг и выставления техническим заказчиком счета в размере 1,5% от стоимости фактически выполненных и принятых услуг, но не более 9 375 000 руб.

28.09.2012 и 01.11.2012 заказчиком и техническим заказчиком подписаны без возражений акты оказанных услуг на общую сумму 23 873 181,96 руб., а также акт сверки взаимных расчетов за 2012 год. Однако оплата за оказанные услуги по спорному договору до настоящего момента заказчиком не произведена.

Также, по мнению истца, заказчик не исполнил принятые на себя обязательства, что препятствовало исполнению договора техническим заказчиком, в связи с чем технический заказчик направил заказчику предложение о расторжении договора от 13.01.2011.

Поскольку ОАО "Наш дом - Приморье" до настоящего времени задолженность по договору не оплатило, договор сторонами не исполняется, истец обратился в суд с настоящим иском.

Изучив условия спорного договора, суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные правоотношения между сторонами как возмездное оказание услуг, правовое регулирование которых осуществляется нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и общими положениями об обязательствах.

В силу статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пункта 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Как установлено пунктом 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что предложение о расторжении договора в адрес ответчика направлено письмом от 08.04.2014, то есть досудебный порядок расторжения договора истцом соблюден.

Из материалов дела и пояснений истца судом установлено, что при заключении договора истец рассчитывал на то, что ежемесячно будет сдавать заказчику выполненные работы и сможет получить за них оплату в течение 20 дней с даты подписания сторонами акта оказанных услуг. Однако заказчик не оплатил услуги, оказанные техническим заказчиком, указав, что объем фактически оказанных истцом услуг по договору не соответствовал объему услуг, указанному в актах N 24 от 28.09.2012 и N 26 от 01.11.2012, ни по одному этапу технический заказчик своих обязательств в полном объеме не выполнил, в связи с чем оказанные услуги не подлежали оплате в заявленном истцом размере. В настоящее время договор сторонами не исполняется и потерял свою актуальность.

Проверив обоснованность доводов сторон и представленные в их подтверждение доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд указал, что в момент заключения существенных условий договора стороны не могли предвидеть экономические риски, которые повлекли за собой нарушение соотношения имущественных интересов сторон, с наступлением которых стороны в значительной степени лишаются того, на что были вправе рассчитывать при заключении.

В этой связи, выявив соблюдение истцом предусмотренного пунктом 2 статьи 452 ГК РФ порядка расторжения договора, суд пришел к обоснованному выводу о расторжении спорного договора, что согласуется со статьями 450, 451, 779, 781 ГК РФ.

ООО "Альмира" также заявлены требования о взыскании 36 301 264,47 руб., составляющих 23 873 181,96 руб. основного долга и 12 428 082,51 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами солидарно с трех ответчиков АО "Дальинвестгрупп" (ОАО "Наш дом - Приморье), АО "Корпорация развития Приморского края", АО "Корпорация развития жилищного строительства" (ОАО "Приморское ипотечное агентство").

В силу положений пункта 4 статьи 58 ГК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 59 ГК РФ передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами.

Согласно статье 15 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", если разделительный баланс или передаточный акт не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Передаточный акт, разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлены передаточный акт, разделительный баланс.

Как следует из материалов дела, по распоряжению департамента земельных и имущественных отношений Приморского края N 221-ри от 30.04.2013 "О решении внеочередного общего собрания акционеров открытого акционерного общества "Наш дом - Приморье" ОАО "Наш дом - Приморье" реорганизовано путем выделения из него двух обществ: АО "Корпорация развития жилищного строительства" (ОАО "Приморское ипотечное агентство") и АО "Корпорация развития Приморского края".

В соответствии с положением N 13 к корректировке к разделительному балансу на 28.06.2013 права и обязанности по спорному договору, включая кредиторскую задолженность в сумме 23 873 181,96 руб., переданы АО "Корпорация развития Приморского края".

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание, что из анализа имеющихся в материалах дела документов следует, что в результате реорганизации ОАО "Наш дом - Приморье" задолженность перед истцом в соответствии с разделительным балансом передана АО "Корпорация развития Приморского края", суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что исковые требования ООО "Альмира" являются обоснованными только к АО "Корпорация развития Приморского края".

Необоснованным является довод заявителя жалобы о несправедливом распределении активов и обязательств реорганизуемого общества, поскольку из пояснительной записки к разделительному балансу следует, что активы и обязательства по каждой строке баланса передаются не произвольно, а исходя из их фактической принадлежности к виду бизнеса - гостиничный бизнес, игорная зона и ипотека. Каждое общество получило тот финансовый результат, который фактически вытекает из данного вида деятельности, включая как активы, так и пассивы.

Таким образом, истец не доказал, что при утверждении передаточного акта допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого общества между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого общества, поэтому, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствует необходимость привлекать к солидарной ответственности АО "Дальинвестгрупп", ОАО "Корпорация развития Приморского края", АО "Корпорация развития жилищного строительства".

В обоснование исковых требований ООО "Альмира" сослалось на подписанные ООО "Востокстройконструкция" и ОАО "Наш дом - Приморье" акты N 24 от 28.09.2012 и N 26 от 01.11.2012.

АО "Корпорация развития Приморского края", возражая против удовлетворения заявленных требований, настаивало на том, что объем фактически оказанных ООО "Востокстройконструкция" услуг по договору на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011 не соответствует объему услуг, указанному в актах N 24 от 28.09.2012 и N 26 от 01.11.2012. Ни по одному установленному в пункте 1.2 договора этапу ООО "Востокстройконструкция" своих обязательств в полном объеме не выполнило.

Из материалов дела судом установлено, что сам технический заказчик подтверждает, что работы в полном объеме не выполнены, поскольку АО "Корпорация развития Приморского края" получено письмо от ООО "Востокстройконструкция" исх. N 161 от 23.01.2014 "О выполнении функций технического заказчика ООО "Востокстройконструкция" по игорной зоне "Приморье", согласно которому технический заказчик предлагал произвести оценку этапов выполненных работ для дальнейшей оплаты задолженности, и в процентном соотношении считал выполненными работы: проектная документация 70%; государственная экспертиза и разрешение на строительство 50%; строительно-монтажные работы 80%.

В ответ на указанное письмо АО "Корпорация развития Приморского края" сообщило (письмо исх. N 57кр от 04.02.2014), что ни по одному установленному договором этану ООО "Востокстройконструкция" своих обязательств в полном объеме не выполнило, и ОАО "Корпорация развития Приморского края" не считает возможным принять доводы ООО "Востокстройконструкция" о процентном соотношении исполненных обязательств по договору и предлагает провести ревизию взаимных обязательств с учетом фактически сданных работ и достигнутого результата по каждому из договорных этапов.

ООО "Востокстройконструкция" на письмо исх. N 57кр от 04.02.2014 направило ответ (исх. N 222 от 14.02.2014), согласно которому технический заказчик считает, что им на 100% выполнены работы по 1 этапу на следующих объектах, расположенных в игорной зоне "Приморье": Автомобильная дорога, 1 этап (сектор 1,2,3); Автомобильная дорога, 2 этап (сектор 5); Автомобильная дорога, 3 этап (сектор 4,6); Внеплощадочные и внутриплощадочные кольцевые сети водовода; Водоотведение игорной зоны "Приморье". По объекту - Автомобильная дорога, 4 этап (сектор 7, 8) работы по 1 этапу выполнены на 5%. По 2 этапу техническим заказчиком на 100% выполнены работы по следующим объектам: Автомобильная дорога, 1 этап (сектор 1, 2, 3); Автомобильная дорога, 2 этап (сектор 5); Внеплощадочные и внутриплощадочные кольцевые сети водовода. По объекту - Автомобильная дорога, 3 этап (сектор 4, 6) работы по 2 этапу выполнены на 70%. По объекту - Водоотведение игорной зоны "Приморье" работы но второму этапу выполнены на 10%. По 3 этану работы выполнены на 17,5%.

Таким образом, указанная переписка подтверждает факт признания техническим заказчиком выполнения работ по договору не в полном объеме.

Доводы апеллянта о том, что вышеперечисленные письма не скреплены печатью ООО "Востокстройконструкция" необоснованны, поскольку обязанность проставления оттиска печати в такого рода документах в обязательном порядке действующим законодательством не предусмотрена. При этом данные письма подписаны уполномоченным лицом, ООО "Востокстройконструкция" не отрицает факт направления указанных писем в адрес ОАО "Корпорация развития Приморского края".

С целью определения объема (доли от общего объёма) выполненных техническим заказчиком работ в рамках заключённого договора по 1 этапу и 2 этапу оказания услуг, установленных п. 1.2 договора, АО "Корпорация развития Приморского края" обратилось в ООО "Инстор" в целях проведения строительно-технической экспертизы.

Согласно представленному в материалы дела заключению строительно-технической экспертизы от 15.02.2019 для выполнения первого этапа договора в полном объёме необходимо было скомплектовать и подать на прохождение государственной экспертизы проектной документации 18 сформированных унифицированных комплектов исходно-разрешительной и проектной документации, в то время как объём выполненных по договору работ по 1 этапу составляет 3 надлежащим образом оформленных и поданных для прохождения государственной экспертизы унифицированных пакета документов на 3 объекта. Доля от общего объема работ в процентном отношении составляет 16,67%.

По результатам исследования для выполнения второго этапа договора в полном объёме необходимо было скомплектовать и подать на прохождение государственной экспертизы проектной документации 18 сформированных унифицированных комплектов исходно-разрешительной и проектной документации, в то время как объём выполненных по договору работ по 1 этапу составляет 3 надлежащим образом оформленных и поданных для прохождения государственной экспертизы унифицированных пакета документов на 3 объекта. Доля от общего объёма работ в процентном отношении составляет 16,67%.

При оценке заключения эксперта на основании статьи 71 АПК РФ сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у коллегии не возникло, противоречий и неясностей в выводах эксперта выявлено не было. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, истец не представил. Само по себе несогласие с заключением эксперта не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством содержащихся в нем сведений.

Доводы апелляционной жалобы о наличии противоречий в имеющихся в материалах дела экспертных заключениях ООО "Инстор" от 15.02.2019 и от 28.07.2019, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку в рамках указанных экспертиз перед экспертом были поставлены различные вопросы, соответственно, выводы эксперта в двух заключениях в части процента выполненных работ отличны друг от друга. Так, в заключении от 15.02.2019 эксперт делает вывод об объеме выполненных работ исходя из условий договора и общего количества объектов, а в заключении от 28.07.2019 об объеме выполненных работ с даты заключения договора до даты подписания акта N 24 от 28.09.2012 в отношении объектов игорной зоны "Приморье", по которым в указанный период разрабатывалась проектная документация, в связи с чем противоречащий в указанных заключениях не имеется.

Ссылка апеллянта на письмо N 411 от 08.04.2014, в котором технический заказчик подтверждает факт надлежащего исполнения обязательств по договору, подлежит отклонению, поскольку названное письмо само по себе не опровергает совокупностью представленных в материалы дела доказательств и не ставит под сомнение изложенные в заключении от 15.02.2019 выводы эксперта.

Указание апеллянта на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля - Ломакиной Л.А., отклоняется апелляционным судом, так как на основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Вопреки утверждению истца показания свидетеля не могут подтвердить фактический объем оказанных техническим заказчиком услуг.

Судом апелляционной инстанции также не могут быть приняты доводы заявителя о том, что Технический заказчик не обязан был оказывать услуги в отношении всех 18 объектов игорной зоны "Приморье", указанных в заключении эксперта от 15.12.2019 г, в том числе в отношении объектов "внеплощадочные и внутриплощадочные сети электроснабжения", так как на основании заключенного между Приморским краем в лице управления игорной зоны Приморского края и ОАО "Наш дом - Приморье" Соглашения о реализации инвестиционного проекта N 2 от 22.07.2010 г. ОАО "Наш дом - Приморье" привлекало инвесторов для осуществления и (или) оплаты работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов игорной зоны "Приморье".

Независимо от наличия или отсутствия соинвесторов и заключенных с ними соглашений количество объектов, в отношении которых технический заказчик (ООО "Востокстройконструкция") обязан был оказать услуги заказчику, не изменится, так как ОАО "Наш дом - Приморье" (АО "КРПК") обязано осуществлять проектирование и строительство объектов общей инженерной и транспортной инфраструктуры, в том числе объектов "внеплощадочные и внугринлощадочные сети электроснабжения", при этом внутрнплощадочные сети - это сети, которые находятся внутри выделенного ОАО "Наш дом - Приморье" земельного участка, а внеплощадочные - находятся за его пределами.

Указанное также установлено экспертом ООО "Инстор" в заключении от 28.07.2019, согласно которому экспертом сделан вывод о том, что количество объектов (сети инженерно-технического обеспечения и транспортная инфраструктура) игорной зоны "Приморье", в отношении которых ООО "Востокстройконструкция" обязано было оказать услуги по условиям договора на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011 согласно заключению строительно-технической экспертизы от 15.02.2019, с учетом заключенных в период с даты заключения договора до даты подписания акта N 24 от 28.09.2012 между ОАО "Наш дом - Приморье" / АО "Корпорация развития Приморского края" и Инвесторами (Соинвесторами) договоров (соглашений) о реализации инвестиционного проекта по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов игорной зоны "Приморье" не изменится.

Ссылка истца на подписание актов оказанных услуг и акта сверки взаимных расчетов правомерно отклонена судом с учетом с правовой позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 17.03.2014 N ВАС-19371/13 по делу N A45-27060/2012, согласно которой плата по договору оказания услуг осуществляется за фактически оказанные услуги.

Согласно пункту 3.2. договора за выполненные услуги заказчик оплачивает техническому заказчику вознаграждение в следующем порядке: по факту завершения 1 этапа оказания услуг, но не позднее 20 рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказания услуг и выставления техническим заказчиком счета в размере 9 375 000 руб., включая НДС 18% в размере 1 430 084,75 руб. Аналогичный расчет происходит по 2 этапу.

Исходя из указанного пункта 3.2 договора, заказчик обязан оплатить услуги технического заказчика по факту завершения каждого этапа оказания услуг, в связи с чем установленное в данном пункте вознаграждение за оказанные услуги подлежит оплате техническому заказчику в полном объеме только в случае выполнения последним полного объема работ по каждому конкретному этапу.

Исходя из объема оказанных техническим заказчиком услуг по договору от общего объема услуг в процентном соотношении, установленном в экспертном заключении (по 1 этапу - 16,67%, по 2 этапу - 16,67%), судом установлено, что техническому заказчику подлежит отплате вознаграждение за оказанные услуги в следующем размере: по 1 этапу - 1 562 812 рублей 50 копеек (9 375 000 * 16,67 / 100 = 1 562 812,50 руб.; по 2 этапу - 1 562 812 рублей 50 копеек (9 375 000 * 16,67 / 100 = 1 562 812,50 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.01.2011 к спорному договору установлено, что за выполненные услуги заказчик оплачивает техническому заказчику вознаграждение по факту завершения 3 этапа оказания услуг, но не позднее 20 рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказания услуг и выставления техническим заказчиком счета в размере 1,5% от стоимости фактически выполненных и принятых услуг, а именно 1,5% от стоимости выполненных строительно-монтажных работ по договору генерального подряда N8/2011-П от 05.04.2011.

Письмом ООО "Востокстройконструкция" от 01.11.2012 подтверждается факт того, что сумму вознаграждения за 3 этап истец рассчитывает из стоимости выполненных строительно-монтажных работ по договору генерального подряда N 8/2011-П от 05.04.2011.

При рассмотрении дел N А51-15918/2014 и N А51-14443/2014, которые имеют преюдициальное значение для настоящего спора, судами установлено, что ООО "Востокстройсервис" в рамках договора N 8/2011-П от 05.04.2011 выполнило строительно-монтажных работ на сумму 111 457 624 рублей 09 копеек с НДС, в связи с чем вознаграждение технического заказчика за выполнение 3 этапа составляет 1 671 864 рублей 36 копеек (111 457 624,09 * 1,5 / 100 = 1 671 864,36 руб.).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что общая сумма вознаграждения технического заказчика за оказанные услуги по 1, 2 и 3 этапу составляет 4 797 489,36 руб., в связи с чем исковые требования, превышающие данную сумму в части взыскания основного долга, удовлетворению не подлежат.

Оснований для несогласия с указанными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Помимо суммы основного долга истцом заявлены требования о взыскании 12 428 082,51 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ.

Согласно статье 395 ГК РФ за неправомерное удержание денежных средств, уклонение от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

Расчет процентов произведен истцом исходя из суммы задолженности 18 750 000 руб. и 5 123 181,96 руб., периода просрочки с 27.10.2012 по 05.12.2018 и с 30.11.2012 по 05.12.2018 и ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Однако, учитывая, что техническим заказчиком работы выполнены не в полном объеме, от исполнения договора технический заказчик отказался с 08.04.2014, направив претензию с требованием о расторжении спорного договора, а также факт приостановления настоящего дела с 19.08.2014 по 17.03.2015 и с 08.04.2015 по 12.09.2018, судом принят представленный АО "Корпорация развития Приморского края" контррасчет процентов, согласно которому сумма процентов составила 251 703,90 руб.

Вместе с тем, принимая во внимание заявленные в апелляционной жалобе возражения истца, апелляционный суд не может согласиться с исключением судом первой инстанции из расчета процентов за пользование чужими денежными средствами периодов приостановления производства по настоящему делу с 19.08.2014 по 17.03.2015 и с 08.04.2015 по 12.09.2018.

Действующее законодательство не содержит оснований, исключающих начисление процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ в период приостановления производства по делу.

Продолжительность рассмотрения дела о взыскании основной суммы задолженности, в том числе в связи приостановлением по нему производства, не прерывает право истца на предъявление искового требования к ответчику о взыскании с последнего процентов, начисленных на сумму долга, поскольку в период просрочки уплаты денежных сумм, совпадающий с периодом приостановления производства по делу, ответчик продолжал пользоваться денежными средствами истца.

С учетом изложенного, произведя самостоятельный расчет, суд апелляционной инстанции установил, что сумма процентов, начисленных на сумму долга, за период с 08.04.2014 по 05.12.2018 составила 1 928 981,55 руб.

Таким образом, судебная коллегия считает возможным удовлетворить заявленное истцом требование о взыскании процентов частично в размере 1 928 981,55 руб. на основании статьи 395 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенных обстоятельств принятое по делу решение подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

Расходы по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.09.2019 по делу N А51-15020/2014 изменить.

Расторгнуть договор на осуществление функций технического заказчика от 13.01.2011, заключенный между открытым акционерным обществом "Наш дом - Приморье" и обществом с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция".

Взыскать с акционерного общества "Корпорация развития Приморского края" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Востокстройконструкция" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Взыскать с акционерного общества "Корпорация развития Приморского края" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альмира" 6 764 085 (шесть миллионов семьсот шестьдесят четыре тысячи восемьдесят пять) рублей 91 копейку, составляющих 4 797 489 рублей 36 копеек основного долга, 1 928 981 рубль 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 37 615 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Альмира" к акционерному обществу "Дальинвестгрупп" отказать.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Альмира" к акционерному обществу "Корпорация развития жилищного строительства" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альмира" в доход федерального бюджета 39 392 (тридцать девять тысяч триста девяносто два) рубля 79 копеек государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина С.Н. Горбачева