Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 09АП-64197/19

город Москва

2 декабря 2019 г.

Дело N А40-54271/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН СИСТЕМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019

по делу N А40-281065/18 по иску ООО "Баркли Констракшн Систем" к ответчику ООО "Сервис-Автоматика" о взыскании 7 089 927,11 руб., госпошлины.

При участии в судебном заседании:

от истца: Немсадзе Т.М. по доверенности от 26.03.2019.

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Баркли Констракшн Систем" с иском к ООО "Сервис-Автоматика" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 4 900 000 руб., неустойки в сумме 2 189 927,11 руб., госпошлины.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2019 г. Взыскать с ООО "Сервис-Автоматика" в пользу ООО "Баркли Констракшн Систем" неосновательное обогащение в сумме 1 426 934 руб., неустойку в сумме 313 164 руб. 96 коп., расходы по уплате госпошлины в сумме 16 634 руб. В остальной части иска отказать.

ООО "Баркли Констракшн Систем", не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца в судебное заседание явился поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2019 года была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ООО "Агентство "Независимость".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2019 года производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд судебной строительно-технической экспертизы от 25.06.2019 г. проведенной ООО "Агентство "Независимость".

Истец в суде первой инстанции заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому Истец просит взыскать с Ответчика неосновательное обогащение в сумме 1 426 934 руб., неустойку в сумме 5 631 241,12 руб., госпошлины в сумме 58 291 руб.

Как следует из материалов дела между ООО "Баркли Констракшн Систем" (далее - Генподрядчик, Истец) и ООО "Сервис-Автоматика" (далее - Подрядчик, Ответчик) заключен Договор подряда N БКС-39/01/18 от 18 января 2018 г. (далее - Договор) на строительство Объекта: дошкольное образовательное учреждение на 125 мест, являющееся 4-м этапом строительства Жилого комплекса по адресу: город Москва, Новомосковский административный округ, поселение Марушкинское, ЗАО "Крёкшино", по условиям которого Ответчик также взял на себя обязательства выполнить монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строительством Объектом работы.

В соответствии с условиями Договора Истцом в адрес Ответчика был оплачен аванс в размере 4 900 000, 00 рублей.

Согласно п. 3.3. Договора промежуточные сроки выполнения работ согласованы Сторонами в Графике производства работ (Приложение N 2 к Договору). Согласно п. 3.4. Договора Подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с Графиком производства работ с обязательным соблюдением всех ключевых дат. Подрядчик не вправе в одностороннем порядке изменять Ключевые даты выполнения работ.

Согласно п. 8.5. Договора Подрядчик обязан обеспечить в течение всего срока выполнения работ по Договору ежедневно в рабочие часы обязательное присутствие на Объекте ответственного за производство работ и работников рабочих специальностей в соответствии с Графиком рабочей силы.

Согласно п. 8.6. Договора в случае отклонения от сроков, установленных Графиком производства работ, Подрядчик обязуется наращивать количество рабочей силы до достаточного для ликвидации возникшего отставания. Co стороны Ответчика указанные пункты Договора были нарушены, так же как и требования строительного контроля и надзора, контрольно-предупредительных мер, предусмотренные ст. 8.10, 8.11 Договора. В связи с просрочкой выполнения работ Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия исх. N БК-05/354/18 от 11.05.2018 г. Никакой реакции от Ответчика не последовало.

Согласно п. 16.3. Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке в случае, если Подрядчик нарушил сроки выполнения любой части работ, которая должна быть выполнена к соответствующей Ключевой дате в соответствии с Графиком производства работ более чем на 20 (Двадцать) дней. ООО "Сервис-Автоматика" нарушило промежуточные сроки производства работ более чем на 20 (Двадцать) дней, связи с чем, на основании п. 16.3. Договора Истец отказался от исполнения Договора подряда N БКС-39/01/18 от 18 января 2018 г., направив в адрес Ответчика соответствующее уведомление (22.05.2018 года Почтой России, 24.05.2018 года - по электронной почте на адрес: Marakatkin-ga@yandex.ru, указанный в п. 8.7. Договора как адрес для электронной переписки.

В соответствии с п. 16.8. Договора в связи с расторжением Договора Истец просил Ответчика передать Генподрядчику по акту результат незавершенных Работ, а также всю документацию, связанную с выполнением Работ; возвратить Генподрядчику неотработанный аванс, выплатить неустойку (штраф) в размере 38 980 702 (Тридцать восемь миллионов девятьсот восемьдесят тысяч семьсот два) рубля 25 копеек, согласно п. 13.3.1. Договора, выплатить неустойку (штраф) в размере 12 513 869 (Двенадцать миллионов пятьсот тринадцать тысяч восемьсот шестьдесят девять) рублей 22 копеек, согласно п. 16.4. Договора. Требования Истца Ответчиком оставлены без удовлетворения.

В рамках рассмотрения дела в суде была назначена и проведена судебная экспертиза, по результатам которой эксперты пришли к выводу о том, что ООО "Сервис Автоматика" выполнены работы на сумму 3 473 066 рублей.

Таким образом, возврату в пользу ООО "Баркли Констракшн Систем" подлежит неотработанный аванс в размере: 4 900 000 - 3 473 066 = 1 426 934, 00 рубля. В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Исходя из положений ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании п. 2 ст. 711 ГК РФ, подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями статей 307 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Таким образом, на основании имеющихся в материалах дела Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, с учетом проведенной судебной экспертизы, по результатам которой эксперты пришли к выводу о том, что ООО "Сервис Автоматика" выполнены работы на сумму 3 473 066 рублей.

В соответствии с условиями Договора Истцом в адрес Ответчика был оплачен аванс в размере 4 900 000, 00 рублей. Таким образом, возврату в пользу ООО "Баркли Констракшн Систем" подлежит неотработанный аванс в размере 1 426 934, 00 рубля. Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

В соответствии с положениями статей 307 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. При указанных обстоятельствах, суд считает факт наличия неосновательного обогащения в размере 1 426 934 руб., документально подтвержденным, поэтому требования истца в части его взыскания являются правомерными, обоснованными и подлежащими удовлетворению. Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 5 631 241,12 руб.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Согласно представленному Истцом расчету неустойки, размере неустойки составил 5 631 241,12 руб., которая Истцом рассчитывалась следующим образом: Согласно Графику производства работ (Приложение N 2 к Договору) ж/б работ надземной части должны были быть выполнены в срок до 21 апреля 2018 года (включительно). По состоянию на 15 мая 2018 года просрочка составила 24 дня (с 22.04.2018 года по 15 мая 2018 года). Согласно п. 13.3.1. Договора за факт нарушения срока выполнения любой части работ Подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,25% от цены работ, указанной в п. 4.1. Договора, за каждый день просрочки, начиная с первого дня и по четырнадцатый включительно; в размере 0,1% от цены работ, указанной в п. 4.1. Договора, за каждый день просрочки, начиная с пятнадцатого дня. П. 4.1. Договора цена работ определена в размере 125 138 692, 20 рублей. 0, 25% составляет 312 846, 73 рублей. 0,1% составляет 125 138, 69 рублей. Таким образом, за период с 22.04.2018 года по 05.05.2018 года (14 календарных дней) неустойка за просрочку выполнения ж/б работ надземной части из расчета 0,25% за каждый день составила 4 379 854, 22 рубля (312 846, 73 рублей X 14 дней), - за период с 06.05.2018 года по 15.05.2018 года (10 календарных дней) неустойка за просрочку выполнения ж/б работ надземной части из расчета 0,1% за каждый день составила 1 251 386, 90 рублей (125 138, 69 рублей X 10 дней). Общий размер неустойки за просрочку выполнения ж/б работ надземной части составил 5 631 241, 12 рублей (4 379 854, 22 рубля + 1 251 386, 90 рублей).

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции установил, что истец рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Договора. Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил. Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели. Таким образом, начисление неустойки на общую сумму договора без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил. Как следует из материалов дела, стоимость невыполненных работ наземной части (п. 8.1-8.14 сметы к дополнительному соглашению к договору) составляет 13048536 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к вычто воду о том, неустойка, рассчитанная исходя из стоимости этапа работ составит 587184 руб. 16 коп. Ссылка ответчика на отсутствие своей вины в просрочке выполнения работ в связи с поздней передачей строительной площадки, судом не принимается, поскольку по условиям договора передача строительной площадки происходит в дату подписания договора (п. 8.1). Сам факт подписания акта приема-передачи строительной площадки 16 марта 2018 года не свидетельствует об отсутствии у ответчика объективной возможности выполнять работы в срок, установленный договором.

Ответчиком заявлено о применении положений ст. 333 ГК РФ. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17). В постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Судам следует учитывать, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не может расцениваться как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо фактом нарушения обязательства (п. 1).

В п. 2 указано на следующее. При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заём, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что взыскание неустойки не должно быть средством неосновательного обогащения истца за счет ответчика. Учитывая факт установления чрезмерно высокой процентной ставки, суд считает законным и обоснованным применение при расчете суммы неустойки из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, в связи с чем взысканию с ответчика неустойки по Договору удовлетворены в сумме 313 164,96 руб.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, поскольку Истцом изначально предъявлен иск о взыскании неотработанного аванса в сумме 4 900 000 руб., а Ответчик в отзыве на иск указывал, что работы выполнены на сумму 3 473 066 руб. и указанные доводы Ответчика подтвердила проведенная судебная экспертиза, то расходы по оплате проведенной экспертизы в размере 70 000 руб. суд считает подлежащими возмещению Ответчику за счет Истца.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2019 по делу N А40-281065/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев