Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 01АП-10281/19

г. Владимир

04 декабря 2019 г.

Дело N А43-18292/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2019 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дженерал Медикал Системс" (ИНН 5261069503, ОГРН 1095261003408) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25 сентября 2019 года по делу N А43-18292/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медицина и диагностика" г. Нижний Новгород (ИНН 5260372828, ОГРН 1135260017133) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, заинтересованные лица ООО "Дженерал Медикал Системс" и НО "Фонд борьбы с коррупцией" о признании незаконными решения от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18 и недействительным предписания от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N1552-ФАС52-02/18, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

при участии:

от заявителя - не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- Бученкова Ю.В. по доверенности от 18.10.2019 N ИШ-02/7407 сроком действия один год

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Дженерал Медикал Системс" - Егоров В.В. по доверенности от 18.11.2019 сроком действия до 31.12.2019;

от третьего лица НО "Фонд борьбы с коррупцией" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медицина и диагностика" (далее по тексту заявитель, ООО "МИД", общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18 и недействительным предписания от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту ответчик, Управление, УФАС по НО).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "Дженерал Медикал Системс" и НО "Фонд борьбы с коррупцией" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 25 сентября 2019 года по делу N А43-18292/2019 требования, заявленные ООО "МИД", оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, третье лицо - ООО "Дженерал Медикал Системс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования ООО "МИД".

ООО "Дженерал Медикал Системс" считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, настаивает, что соглашение, не имеющее цели получения выгоды от его создания, не может являться картелем, а в настоящем случае торги проводились с понижением цены и заключением контракта в случае одного участника торгов с указанным единственным участником торгов. При том, что в торгах на повышение цены ООО "Медицина и диагностика" и ООО "Дженерал Медикал Системе" никогда не участвовали. Одновременное участие в торгах ООО "Медицина и диагностика" и ООО "Дженерал Медикал Системе"" исключает возможность сговора между ними для заключения договора с кем-либо из указанных лиц или для манипулирования ценой. Поскольку для заключения контракта по результатам торгов достаточно подать одну заявку от любого из указанных лиц, с которым будет заключен контракт по наибольшей цене, подача двух заявок не требуется. По мнению третьего лица, вне зависимости от наличия или отсутствия соглашения между ООО "Дженерал Медикал Системе" и ООО "Медицина и диагностика" одновременное участие в торгах ООО "Дженерал Медикал Системе" и ООО "Медицина и диагностика", в том числе, в результате их согласованных действий не имеет правового смысла с точки зрения ограничения конкуренции и обеспечения победы на торгах и не образует причинно-следственной связи с наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. В случае одного участника экономический результат был бы более выгодным для победителя, поскольку контракт с ним был бы заключен по начальной (наибольшей) цене. Кроме того, при подаче нескольких заявок для участия в торгах участники должны были внести финансовое обеспечение, размер которого зависит от цены предложения. Таким образом, отсутствует экономическая цель сговора в виде получения выгоды от его создания, что указывает на отсутствие картеля. Третье лицо полагает, что отправка заявок с одного IP-адреса сама по себе не может являться безусловным доказательством наличия соглашения. При рассмотрении дела должны учитываться обстоятельства того, что: заявители арендуют соседние офисы по одному адресу в бизнес-центре, где имеется лишь один провайдер, что объясняет совпадение IP-адреса и учетных записей при создании файлов; не имеют в штате специалистов; в торгах участвуют лично директор ООО "Дженерал Медикал Системе" и генеральный директор ООО "Медицина и диагностика", которые для подготовки заявок обычно обращаются к одним и тем же специалистам, что объясняет совпадение учетных записей; в торгах заявители участвуют самостоятельно, каждый со своей ЭЦП. Сведения о подключениях к указанному IP-адресу ООО "Дженерал Медикал Системе" и ООО "Медицина и диагностика" отсутствуют (ПАО "Ростелеком" исх.N N 0605/05/4143-18 от 20.06.2018, 06/05/6349-18 от 04.07.2018). По мнению третьего лица, вопреки доводам антимонопольного органа о совместной подготовке заявок сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке. Сходство может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников (например, с одного сайта в интернете). Это не является наказуемым деянием. Поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами. Цена, сформировавшаяся на торгах, является объективно обоснованной, минимально допустимой стоимостью товаров, планируемых к поставке. Формирование ООО "Медицина и Диагностика", ООО "Дженерал Медикал Системе" и иными участниками торгов ценовых предложений в рамках рассматриваемых аукционов обусловлено требованиями рентабельности. Цена, предложенная участниками торгов, позволяла им исполнить контракты, заключенные по результатам рассматриваемых аукционов. Обратного заинтересованным лицом не доказано. Изложенное подтверждает и статистика проведения торгов в области медицинского оборудования на территории Нижегородской области в период 2015-2017 гг. Так в указанный период проведено 985 торгов, в ходе которых в подавляющем большинстве случаев (587 торгов) цена вовсе не снижалась, в 164 торгах цена снижалась менее чем на 1 процент, в 192 торгах цена снижалась от 1 до 2 процентов от начальной цены. Лишь в 42 торгах цена снижалась более чем на 2% от начальной цены торгов. Что в целом указывает на установление на торгах начальной цены в размере минимально рентабельной обоснованной цены. Таким образом, по мнению третьего лица, ценообразование на торгах антимонопольным органом не исследовалось, выводы антимонопольного органа о совместной подготовке заявок на участие в торгах неверны, экономическая цель сговора в виде получения выгоды от его создания отсутствует, что указывает на отсутствие картеля. Выводы Суда об обратном ошибочны.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал решение суда незаконным и необоснованным. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считал решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представители заявителя и третьего лица НО "Фонд борьбы с коррупцией" не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей заявителя и третьего лица НО "Фонд борьбы с коррупцией".

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в Управление из некоммерческой организации "Фонд борьбы с коррупцией" поступило заявление и материалы в отношении общества с ограниченной ответственностью "Дженерал Медикал Системс" и общества с ограниченной ответственностью "Медицина и Диагностика", свидетельствующие, по мнению организации, о нарушении указанными хозяйствующими субъектами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах и обеспечения победы определенного участника при участии в закупочных процедурах медицинских учреждений Нижегородской области на поставку расходных материалов и реагентов для лабораторий, медицинского оборудования в период с 2015 по 2017 годы.

По результатам рассмотрения обращения приказом Нижегородского Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области N 210 от 18.09.2018 возбуждено дело N 1552-ФАС52-02/18 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения о совместном участии в электронных аукционах, проведенных в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на поставку изделий медицинского назначения для нужд медицинских учреждений Нижегородской области с целью поддержания цен на данных торгах.

30 января 2019 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52- 02/18 Управлением вынесено решение делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем субъектам выдано предписание о прекращении направленных на ограничение конкуренции действий, а именно о прекращении участия в антиконкурентном соглашении (картели) при участии в закупочных процедурах медицинских учреждений Нижегородской области на поставку расходных материалов и реагентов для лабораторий, медицинского оборудования.

Не согласившись с вынесенными решением и предписание, ООО "Медицина и Диагностика" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО "МИД" указывает, что активное участие ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" в закупочных процедурах содействует реализации принципов, заложенных в Законе о контрактной системе. Какие-либо письменные или устные соглашения о создании картеля между ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" не заключались. Цены, предлагаемые ответчиками в ходе проведения закупочных процедур, отвечали интересам поставщиков и дальнейшее снижение цены могло привести к убыткам организаций, что сделало бы заключение контрактов нецелесообразным. Факт использования единого IP-адреса при участии в торгах, по мнению ООО "Медицина и Диагностика", не подтверждает заключение ими картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Вместе с тем общества арендуют соседние офисы по одному адресу в бизнес-центре, где имеется лишь один провайдер, выпускающий исходящие запросы во внешнюю сеть от нескольких организаций под одним IP-адресом. ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" не имеют в штате специалистов, поэтому в торгах участвуют генеральные директора, которые для подготовки заявок обращаются к одним и тем же специалистам, что объясняет совпадение учетных записей.

Признавая решение УФАС по Нижегородской области законным, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела, был проведен подробный анализ состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения Управлением сделан вывод о существовании между сторонами устного соглашения на основе анализа их поведения с учетом принципов разумности и обоснованности. Оспариваемое в рамках настоящего дела предписание выдано Управлением на основании решения от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552- ФАС52-02/18, и в условиях законности последнего, требование о признании недействительным предписания удовлетворено быть не может.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В Разъяснениях N3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением установлено, что в период с 2016 по 2017 год (включительно) ООО "Дженерал Медикал Системе" и ООО "Медицина и Диагностика" принимали активное участие в закупочных процедурах медицинских учреждений Нижегородской области на поставку расходных материалов и реагентов для лабораторий, медицинского оборудования, в числе которых: - ФБУЗ "Приволжский окружной медицинский центр" Федерального медико-биологического агентства; - ГБУЗ Нижегородской области "Нижегородская областная детская клиническая больница"; - ГБУЗ Нижегородской области "Нижегородский областной клинический онкологический диспансер"; - ГБУЗ Нижегородской области "Нижегородский областной наркологический диспансер"; - ГБУЗ Нижегородской области "Городецкая центральная районная больница"; - ГБУЗ Нижегородской области "Лысковская центральная районная больница"; - ГБУЗ Нижегородской области "Детская городская поликлиника N 22 Нижегородского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Детская городская клиническая больница N 1 Приокского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Городская поликлиника N 7 Нижегородского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Родильный дом N 1 Нижегородского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Женская консультация N 5 Канавинского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Бутурлинская центральная районная больница"; - ГБУЗ Нижегородской области "Балахнинская центральная районная больница"; - ГБУЗ Нижегородской области "Детская городская больница N 42 Московского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Родильный дом N 5 Московского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Городская больница N 33 Ленинского района г. Нижнего Новгорода"; 7 А43-18292/2019 - ГБУЗ Нижегородской области "Городская больница N 47 Ленинского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Городская больница N 35 Советского района г. Нижнего Новгорода"; - ГБУЗ Нижегородской области "Городская больница N 28 Московского района г. Нижнего Новгорода".

При этом подача заявок и ценовых предложений ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" осуществлялась с одного IP-адреса (89.109.8.107), обе названные компании принимали участие в одних и тех же торговых процедурах одновременно.

Из анализа заявок ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика", поданных на участие в торгах в период с 01.01.2016 года следует, что заявки ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" имеют аналогичное оформление; направлены в рамках одной закупочной процедуры заявки названных участников имеют одного автора создания и изменения файла (что установлено из анализа показателя "свойства файла").

Антимонопольный орган пришел к выводу, что эти факты указывают на то, что действия по подаче заявок и ценовых предложений на аукционах осуществлялись одним лицом, что свидетельствует о совместной подготовке участников к участию в аукционах. Совместная подготовка, использование идентичной модели поведения на торгах, исключающей конкурентную борьбу на аукционах, свидетельствует о наличии признаков заключения соглашения между ответчиками с целью поддержания цен на торгах. Кроме того, при формировании начальной (максимальной) цены контрактов на стадии планирования проведения значительной части закупочных процедур использовались коммерческие предложения, представленные ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика".

Проанализировав представленные в антимонопольный орган материалы, Управление пришло к выводу о наличии совокупности обстоятельств, косвенно свидетельствующих о заключении ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" антиконкурентного соглашения, а действия ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика", выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на электронных аукционах на поставку медицинских изделий и инструментов, расходных материалов для медицинских организаций государственной системы здравоохранения в 2016-2017 годах, свидетельствуют о нарушении указанными субъектами запретов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае УФАС по НО установлено, что ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" участвовали в 78 электронных аукционах, проведенными заказчиками в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, на поставку изделий медицинского назначения для нужд медицинских учреждений Нижегородской области.

При этом на участие в закупках ООО "МИД" и ООО "Дженерал Медикал Системс" подавали заявки и в случае допуска обоих к участию в аукционе, по результатам рассмотрения первых частей заявок, и при отсутствии других участников либо отказе последним в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения первых частей заявок, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, данные хозяйствующие субъекты подавали ценовые предложения, снижавшие НМЦ аукционов от 0 и не более чем на 2%, что свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы между такими участниками, поскольку, не делая ценовых предложений и, заключая контракт по результатам торгов по начальной цене, либо делая ценовые предложения на снижение НМЦ не более чем на 2%, ответчики создавали лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживая цены на торгах.

Указанная модель поведения была реализована на аукционах в электронной форме со следующими номерами в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС): 0332100021316000073; 0332100021316000232; 0332100021316000272; 0332100021316000350; 0332100021316000902; 0332200035215000197; 0332200035215000201; 0332200035215000204; 0332200035216000037; 0332200035216000045; 0332200035216000048; 0332200035216000051; 0332200035216000096; 0332100021316000582; 0332100021316000991; 0332200035215000199; 0332200035215000202; 0332200035215000205; 0332200035216000038; 0332200035216000046; 0332200035216000049; 0332200035216000052; 0332200035216000097; 0332100021316000767; 0332100021316001040; 0332200035215000200; 0332200035215000203; 0332200035216000036; 0332200035216000044; 0332200035216000047; 0332200035216000050; 0332200035216000053; 0332200035216000098; 0332200035216000099; 0332200035216000102; 0332200046216000023; 0332300008816000069; 0332300008816000097; 0332300008816000148; 0332300018016000029; 0332300049516000014; 0332300068316000010; 0332300083116000020; 0332300184716000006; 0832200006616000086; 0332100021317000968; 0332300018017000044; 0332300190117000028; 0332200035216000100; 0332200042416000032; 0332300008816000064; 0332300008816000094; 0332300008816000109; 0332300008816000149; 0332300018016000037; 0332300049516000015; 0332300068316000021; 0332300173416000039; 0332300190116000012; 0332100021317000495; 0332100021317000999; 0332200035216000101; 0332200046216000022; 0332300008816000066; 0332300008816000096; 0332300008816000110; 0332300018016000009; 0332300049516000003; 0332300068315000079; 0332300083116000010; 0332300173416000041; 0332300328115000034; 0332100021317000774; 0332200042417000056; 0332300173417000047; 0332300018017000045; 0332300190117000037; 0332300233417000018.

При этом, судом установлено, что аукционы 0332300190117000037, 0332300008816000149, 0332300042417000056, 0332100021316001040, 0332300233417000018, 0332300008816000148, 0332300328115000034, 0332100021316000991, 0332300008816000094, 0332100021316000902, 0332300190116000012, 0332200042416000032, 0332200046216000023, 0332300018016000029, 0332300008816000066, 0332200035216000102, 0332300008816000064, 0332300008816000097, 0332300008816000096, 0332300173416000041, 0332100021316000350 не могут быть учтены как проведенные при реализации участниками антиконкурентного соглашения.

Как отмечено выше, заявки на участие в торгах и ценовые предложения на аукционах субъекты осуществляли с одного IP-адреса (89.109.8.107).

Первые части данных заявок, созданные в виде электронных файлов в формате MicrosoftWord (.doc), имеют одинаковые свойства: единого автора, создавшего данные документы, поименованного как: "Dorogina", либо "MARINA"; единое лицо, сохранившего данные файлы, поименованного как: "MANAG9", "USER", "Potehina", либо "Dorogina".

Такие обстоятельства, как совместная подготовка, использование идентичной модели поведения на торгах, исключающей конкурентную борьбу на аукционах, свидетельствует о наличии признаков заключения соглашения, между хозяйствующими субъектами, с целью поддержания цен на торгах, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное (скоординированное) в них участие, возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга.

Следовательно, указанные действия со стороны хозяйствующих субъектов возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения, антимонопольный орган пришел к выводу о существовании между ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и диагностика" устного соглашения.

Суд апелляционной инстанции полагает данный вывод правомерным и обоснованным с учётом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, в частности: на участие в закупках оба субъекта подавали заявки и в случае допуска обоих к участию в аукционе, по результатам рассмотрения первых частей заявок, и при отсутствии других участников либо отказе последним в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения первых частей заявок, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, данные хозяйствующие субъекты подавали ценовые предложения, снижавшие НМЦ аукционов от 0 и не более чем на 2%.

Кроме того, заявки ООО "Дженерал Медикал Системс" и ООО "Медицина и Диагностика" имеют аналогичное оформление; направленные в рамках одной закупочной процедуры заявки имеют одного автора создания и изменения файла.

В соответствии с частью 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты; действуют на одном товарном рынке.

Высший Арбитражный Суд в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": указал, на особенности рассмотрения дел данной категории, указав, что арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Подтверждать отсутствие соглашения со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

О наличии такой договоренности могут свидетельствовать иные доказательства, которые могут убедить суд в их наличии или отсутствии (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Для доказывания картеля на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, административный орган обязан четко определить круг лиц, объединенных единым сговором. Антимонопольному органу необходимо описать и доказать факт реализации модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого их них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 ФЗ N 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Ф3N 135-ФЗ); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае, Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела, был проведен подробный анализ состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения Управлением сделан вывод о существовании между сторонами устного соглашения на основе анализа их поведения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен довод ООО "МИД", что антимонопольным органом не доказано наличие выгоды всеми участниками соглашения в результате картельного сговора, поскольку письменные доказательства устного сговора отсутствуют в силу способа его достижения, правомерным способом доказывания является выявление его признаков через совокупность иных доказательств, в том числе наличия единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого решения Управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552-ФАС52-02/18.

Оспариваемое в рамках настоящего дела предписание выдано Управлением на основании решения от 30.01.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1552- ФАС52-02/18, и в условиях законности последнего, требование о признании недействительным предписания удовлетворению также не подлежит.

Доводы ООО "Дженерал Медикал Системс", изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие третьего лица с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25 сентября 2019 года по делу N А43-18292/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дженерал Медикал Системс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дженерал Медикал Системс" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 23.10.2019 N 25.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина