Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-62247/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 09АП-62247/19

4 декабря 2019 г.

дело N А40-221748/2018

Резолютивная часть объявлена 26.11.2019 г.

Изготовлено в полном объеме 03.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2019 г. (резолютивная часть от 09.08.2019 г.)

по делу N А40-221748/2018

по спору с участием:

истец Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

ответчик АО "Научно-производственная организация "Орион" (АО "НПО "Орион"), (ОГРН 1095015000860)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка,

от ответчика: Кулуа Г.К. по дов. от 24.05.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (заказчик) предъявило АО "Научно-производственная организация "Орион" (исполнитель) иск о взыскании по Государственному контракту от 11.12.2013 г. N 14-4-51/995/ЗК неустойки за нарушение срока выполнения этапа N 4 ОКР за период с 01.10.2015 г. по 29.12.2016 г. в размере 2 921 250 руб. и этапа N 5 ОКР за период с 26.11.2015 г. по 12.10.2017 г. в размере 1 825 866,67 руб., итого 4 747 116,67 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 09.08.2019 г., изготовленным в полном объеме 30.08.2019 г. (т. 2 л.д. 63-65), требования удовлетворены в части в размере 2 960 008,33 руб.

На решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы (т. 2 л.д. 70-74, 93-95).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, по апелляционной жалобе Истца возражал; неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и АО "Научно-производственная организация "Орион" (исполнитель) заключен Государственный контракт от 11.12.2013 г. N 14-4-51/995/ЗК на выполнение опытно- конструкторской работы (шифр "Герольд") (далее - ОКР) для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

По условиям Контракта на выполнение этапа N 4 стоимостью 19 000 000 руб. отведен 1 месяц (с 01.09.2015 г. по 30.09.2015 г.), на выполнение этапа N 5 стоимостью 8 000 000 руб. отведено 55 дней (с 01.10.2015 г. по 25.11.2015 г.).

Заказчик указывает, что исполнитель выполнил работу с просрочкой: этап N 4 завершен 29.12.2016 г., о чем сторонами подписан Акт сдачи-приемки работ по этапу N 4 от 29.12.2016 г. N 4/16/701-СП (т. 1 л.д. 113-114); этап N 5 завершен 26.05.2017 г., о чем сторонами подписан Акт сдачи-приемки работ по этапу N 5 от 26.05.2017 г. N 5/17/701-СП (т. 1 л.д. 65-66).

04.09.2017 г. сторонами подписан Итоговый акт приемки выполненной опытно-конструкторской работы (т. 1 л.д. 67-68).

П. 4.3 Контракта предусмотрено, что датой исполнения обязательства по отдельным этапам является дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненного этапа работы, а датой исполнения работы по Контракту считается дата подписания заказчиком итогового акта приемки выполненной работы.

П. 8.3 Контракта предусмотрено, что в случае просрочки выполнения этапов ОКР, предусмотренных Контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени) за каждый день просрочки из расчета 1/300 действующей на день уплаты стойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены этапа ОКР.

В связи с чем заказчик требует взыскания с исполнителя неустойки по этапу N 4 ОКР за период с 01.10.2015 г. по 29.12.2016 г. (456 дней) в размере 2 921 250 руб. и по этапу N 5 ОКР за период с 26.11.2015 г. по 12.10.2017 г. (687 дней) в размере 1 825 866,67 руб., итого 4 747 116,67 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что к исполнителю подлежит применению неустойка за весь заявленный заказчиком период, однако в связи с наличием в допущенной просрочке также и вины заказчика взыскиваемая неустойка на основании ст. 404 ГК РФ подлежит снижению до 2 960 008,33 руб.; оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ не имеется.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер взыскиваемой неустойки определен судом первой инстанции правильно.

Исполнитель 22.08.2015 г. письмом исх. от ОР/01-1361 (т. 2 л.д. 6) уведомил заказчика о готовности опытного образца к предварительным испытаниям, указав, что объект испытаний соответствует комплекту рабочей конструкторской документации и признан годным для проведения предварительных испытаний.

П. 5.1 Контракта предусмотрено, что сдача и приемка выполненный ОКР осуществляется сторонами в соответствии с условиями ГОСТ РВ 15.203-2001.

В соответствии с условиями ГОСТ РВ 15.203-2001 подготовка организационно-плановых документов на проведение государственных испытаний (утверждение программы и методики испытаний) является обязанностью заказчика.

Однако после того, как исполнитель уведомил заказчика о готовности опытного образца к предварительным испытаниям, заказчик со значительной просрочкой передал исполнителю утвержденную заказчиком программу и методику испытаний.

Письмом исх. от 16.09.2015 г. N ОР/01-1508/1 подрядчик заявил о приостановлении выполнения ОКР в связи с неготовностью со стороны заказчика организационно-плановых документов на проведение государственных испытаний (отсутствием утвержденной программы и методики испытаний).

25.03.2016 г. исполнителю были переданы утвержденные заказчиком Программы и методики государственных испытаний (т. 2 л.д. 12-13).

С указанной даты следует считать отсутствие у исполнителя каких-либо препятствий в работе, устранение которых зависело бы от заказчика.

01.04.2016 г. исполнитель уведомлением исх. N ОР/01-466 сообщил заказчику о готовности изделия к проведению Государственных испытаний (т. 2 л.д. 14).

16.04.2016 г. заказчиком принято Решение о проведении государственных испытаний (дано Заключение о возможности проведения государственных испытаний).

Приказом от 26.04.2016 г. N 149 заказчиком назначена комиссия по проведению государственных испытаний, которые предписано провести в период с 16.05.2016 г. по 31.05.2016 г. (т. 1 л.д. 75-78).

20.05.2016 г. государственные испытания были приостановлены по причине отсутствия аттестации технических средств на соответствие требованиям безопасности по обработке информации, содержащей государственную тайну, а также разрешения на применение в ходе проведения государственных испытаний несертифицированного программного обеспечения, о чем комиссией составлен Акт о приостановке государственных испытаний (т. 1 л.д. 97-100).

Государственные испытания были приостановлены по вине исполнителя, не подготовившего необходимые документы для проведения испытаний.

Представленное исполнителем Особое мнение по Акту о приостановке государственных испытаний (т. 2 л.д. 26) не содержит доводов, которые бы свидетельствовали об отсутствии вины исполнителя в просрочке, о чем заказчиком дано соответствующее Заключение (т. 1 л.д. 102-103).

Так, исполнитель не опроверг тот факт, что им был нарушен п. 10.1.11 ТТЗ на ОКР, предусматривающий, что обработка секретной информации с помощью электронно-вычислительной техники (ЭВТ) должна производиться только на оборудованном, аттестованном для работы с секретной информацией рабочем месте.

По состоянию на 20.05.2016 г. исполнителем не было обеспечено проведение аттестации технических средств на соответствие требованиям безопасности по обработке информации, содержащей государственную тайну.

17.06.2016 г. заказчиком и исполнителем принято Решение о порядке проведения военно-технического эксперимента (т. 2 л.д. 28-30), в котором указано, что в процессе выполнения опытно-конструкторской работы "Герольд" на базе 4 ИЦ 21 ГЦМП МО РФ создан опытный образец (ОО) наземного информационного комплекса (НИК) ВМФ; с целью обеспечения защиты обрабатываемой НИК ВМФ информации используется в т.ч. специальное программное обеспечение, разработанное и предназначенное для приема и обработки информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, разработанное АО "НПО Орион" в операционной системе специального назначения "Astra Linux Special Edition", не имеющее на момент проведения испытаний сертификата по требованиям безопасности информации; с целью проведения оценки правильности принятых системотехнических решений при разработке специального программного обеспечения было решено разрешить обработку информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, на опытном образце НИК ВМФ, со степенью секретности не выше "совершенно секретно" на период проведения государственных испытаний опытного образца и корректировки конструкторской документации по результатам государственных испытаний, при наличии предварительного технического заключения на систему защиты информации от НСД и аттестата соответствия по требованиям безопасности информации; при этом АО "НПО Орион" обязалось провести сертификацию специального программного обеспечения для приема и обработки информации, разработанного в рамках ОКР "Герольд", установленным порядком по результатам проведения государственных испытаний НИК ВМФ и присвоения рабочей конструкторской документации литеры "О1".

17.08.2016 г. заказчиком и исполнителем составлен Акт по результатам готовности технических и программных средств НИК ВМФ "Герольд" к проведению военно-технического эксперимента (т. 2 л.д. 31-35), в котором указано, что по результатам проверки, проведенной 16.08.2016 г. готовности технических и программных средств НИК ВМФ "Герольд" к проведению военно-технического эксперимента (проверка приема, обработки и отображения на электронной карте информации, полученной по каналу К1 от изделия 14Ф145, подготовленного в рамках государственных испытаний НИК ФМФ), комиссия пришла к выводу о готовности технических и программных средств к проведению военно-технического эксперимента в рамках ГИ ОО НИК ВМФ, ОО НИК ВМФ "Герольд" готов к завершающему этапу государственных испытаний.

18.08.2016 г. исполнитель уведомлением исх. N ОР/01-1203 сообщил заказчику о готовности технических и программных средств к проведению военно-технического эксперимента в рамках Государственных испытаний ОО НИК ВМФ (т. 1 л.д. 104).

Приказом заказчика от 14.09.2016 г. работа комиссии для проведения государственных испытаний возобновлена с 19.09.2016 г.; государственные испытания предписано провести по 30.09.2016 г.

По результатам государственных испытаний составлен Акт государственных испытаний от 28.09.2016 г.

По результатам государственных испытаний Совместным решением от 19.10.2016 г. N 235/1/5/5298дсп (т. 2 л.д. 39-41) утвержден Акт государственных испытаний; опытный образец наземного информационного комплекса ВМФ (НИК ВМФ) зав. N 7326931355 признан выдержавшим испытания; рекомендовано после утверждения РКД литеры "О1" установленным порядком рекомендовать наземный информационный комплекс ВМФ (НИК ВМФ) принять в эксплуатацию; исполнителю рекомендовано организовать серийное производство составных частей НИК ВМФ после устранения замечаний, изложенных в Акте ГИ и утверждения РКД литеры "О1".

02.12.2016 г. исполнитель исх. N ОР/01-1834 уведомил заказчика об обеспечении выполнения мероприятий по корректировке РКД и доработке ОО по результатам ГИ.

29.12.2016 г. подписан Акт сдачи-приемки этапа N 4 ОКР.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в силу ст. 404 ГК РФ неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работы не подлежит начислению за период подготовки заказчиком программы и методики испытаний, т.е. после того, как исполнитель уведомил заказчика о готовности опытного образца к предварительным испытаниям и до того, как заказчик передал исполнителю утвержденные программу и методику испытаний.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что в силу существа неустойки, определенного ст. 330 ГК РФ, из периода начисления неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работы подлежит исключению время совместного проведения заказчиком и исполнителем мероприятий, направленных на организацию принятия результата работы и его документального оформления (направление уведомлений о готовности, формирование и созыв комиссии, документальное оформление промежуточных и итогового решений комиссии), поскольку соответствующие организационные мероприятия и оформительские действия продлили срок подписания Актов сдачи-приемки работ по этапам.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что размер подлежащей применению к заказчику неустойки подлежит определению с учетом того, что государственные испытания были приостановлены не в связи с наличием недостатков в опытном образце, а в связи с отсутствием аттестованных технических средств на соответствие требованиям безопасности по обработке информации, содержащей государственную тайну, необходимых для проведения государственных испытаний образца.

Суд апелляционной инстанции полагает, что определенный судом первой инстанции размер неустойки, подлежащей применению к исполнителю, учитывает все вышеуказанные обстоятельства, свидетельствующие о характере, степени значительности, продолжительности допущенного исполнителем нарушения.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционных жалоб сторон не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционных жалобах не приведено обстоятельств, которые влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения или не учтены судом апелляционной инстанции при принятии настоящего постановления.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения.

Руководствуясь абз. 1 п. 2 ст. 176, ст.ст. 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2019 г. по делу N А40-221748/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк