Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 18АП-661/19

г. Челябинск

04 декабря 2019 г.

Дело N А07-4171/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Бабиной О.Е., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кропивка И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2018 по делу N А07-4171/2018.

В судебное заседание явились представители:

истца: общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" Клименко Надежда Валерьевна (паспорт, доверенность б/н от 25.12.2018),

ответчика: акционерного общества "Форт Диалог" Дорожкин Виталий Викторович (паспорт, доверенность N 117 от 12.07.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" (далее - истец, ООО "УралГазСтройМонтаж") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к акционерному обществу "Форт Диалог" (далее - ответчик, АО "Форт Диалог") о взыскании задолженности по контракту N ТН-17-001-ТМ в размере 1134854 руб. 95 коп. и пени в размере 56742 руб. 75 коп., сумму задолженности по договору поставки N 1 в размере 1189729 руб. 68 коп., сумму пени по договору поставки N 1 в размере 621657 руб. 85 коп. и штраф в размере 615090 руб. 24 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражным судом Республики Башкортостан требование о взыскании пени по договору поставки N 1 в размере 621657 руб. 85 коп. не принято, поскольку является новым требованием, ранее не предъявленным.

Определением суда от 27.09.2018 г. принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление АО "Форт Диалог" к ООО "УралГазСтройМонтаж" о взыскании неотработанного аванса в сумме в сумме 911 178 руб. 40 коп.; неустойки в связи с односторонним отказом от контракта в размере 2 256 577 руб. 35 коп.; неустойки в связи с невозвратом аванса в срок в размере 1 487 603 руб. 49 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.12.2018 по делу N А07-4171/2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Произведен зачет встречных однородных взаимных требований сторон по результатам которого с ООО "УралГазСтройМонтаж" в пользу ООО "Форт Диалог" взыскано 129 757 руб. 48 коп.

ООО "УралГазСтройМонтаж" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учетом дополнений к апелляционной жалобе), в которой просило решение суда изменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы "УралГазСтройМонтаж" указало, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание заключение специалиста от 06.09.2018 N 695, в связи с чем оснований для удовлетворения требований по расценкам, указанным в приложении N 1 у суда не имелось, стоимость выполненных работ по приложению N 1 к контракту следует определять согласно положениям части 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апеллянт указывает, что суд первой инстанции, руководствуясь приложением N 1 как неотъемлемой и согласованной частью контракта, неверно сделал вывод относительно стоимости выполненных работ истцом по контракту и признанных ответчиком по соглашению об установлении фактов.

В апелляционной жалобе её податель указывает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости объема и видов работ по очистке, обеспыливанию и обезжириванию ограждений (в соответствии с актом от 30.06.2017 N 4); работ по очистке, обеспыливанию и обезжириванию ограждений стоимостью (в соответствии с актом от 30.06.2017 N 5); материалов "Труба ПНД диаметром 63-330 мм".

В апелляционной жалобе указывается, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что работы по очистке, обеспыливанию и обезжириванию ограждений без немедленной последующей грунтовки поверхности не имели для подрядчика потребительской ценности, что предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы, однако последствия не заявления такого ходатайства не разъяснял.

Апеллянт указывает, что судом первой инстанции не указаны мотивы, послужившие основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании стоимости работ, которые выполнены истцом и, факт выполнения которых удостоверен ответчиком по документам.

Дополнительно в апелляционной жалобе указывается, что требование истца о взыскании пени по договору поставки N 1 от 13.04.2017 подлежат удовлетворению.

От истца поступили пояснения по дополнениям к апелляционной жалобе.

От ответчика поступили отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда производство по делу от 08.05.2019 N А07-4171/2018 приостановлено, в связи с назначением судебной экспертизы, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ГлавЭксперт".

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

1) Определить стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" для акционерного общества "Форт Диалог" по контракту N 26-ТПР-001-00250 ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 согласно журналам учета выполненных работ КС-6а?

После получения результатов судебной экспертизы производство по делу возобновлено.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2019 производство по делу N А07-4171/2018 приостановлено, в связи с назначением дополнительной судебной экспертизы, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ГлавЭксперт".

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

1) Определить стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" для акционерного общества "Форт Диалог" по контракту N 26-ТПР-001-00250 ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 согласно журналу учета выполненных работ КС-6а (проект организации строительства)?

После получения результатов судебной экспертизы производство по делу возобновлено.

От истца поступило ходатайство о приобщении дополнений к апелляционной жалобе с учетом результатов судебной экспертизы.

С учетом результатов судебной экспертизы истцом уточнены исковые требования и требования по апелляционной жалобе. В уточненной апелляционной жалобе апеллянт просит:

1. Отменить решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2018 в части отказа в удовлетворения исковых требований ООО "УралГазСтройМонтаж", в указанной части принять новый судебный акт, которым: взыскать с АО "Форд Диалог" в пользу ООО "УралГазСтройМонтаж":

- задолженность за фактически выполненные работы по контракту в размере 738 070 руб. 78 коп.;

- пени, предусмотренные п. 28.4 контракта, в размере 144 846 руб. 39 коп.;

- пени, предусмотренные п. 28.2.1 Контракта, в размере 36 903 руб. 54 коп.

2. Отменить решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2018 в части удовлетворения встречных исковых требований в полном объеме, принять в указанной части новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении встречного иска АО "Форд Диалог" в полном объеме.

3. Оставить без изменения решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2018 в части взыскания с АО "Форд Диалог" в пользу ООО "УралГазСтройМонтаж" задолженности по договору поставки N 1 от 13.04.2017 в сумме 1 189 729,68р. и пени за период с 29.06.2017 по 29.11.2018 в размере 615 090 руб. 24 коп.

Представитель истца в судебном заседании 28.11.2019 пояснил, что вопрос, связанный с фактическим уточнением исковых требований оставляет на усмотрение суда.

Дополнения к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела, апелляционная жалоба рассматривается с учетом уточненной позиции истца.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отказывает в уточнении исковых требований истца, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований возможно только в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Учитывая изложенное, также не принимаются требования истца о взыскании пени, предусмотренные п. 28.4 контракта, в размере 144 846 руб. 39 коп., к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

При этом истцом частичного отказа от исковых требований в соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу с учетом результатов судебной экспертизы. Отзыв приобщены к материалам дела.

Возражения ответчика сводятся к тому, что между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе и по цене контракта.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "УралГазСтройМонтаж" (субподрядчик) и ООО "Форт Диалог" (подрядчик) заключен контракт N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 (далее - контракт) по выполнению работ и услуг по строительству объектов: 26-ТПР-001-00250 "Система телемеханизации МНПП "Уфа-Петропаловск", участок Хохлы-Колесниково (649-650 км), 2 КП. Восточное ПО. Реконструкция" в соответствии с контрактом и рабочей документацией (т.4 л.д. 10-156).

В статье 2.1 контракта определены виды работ и услуг субподрядчика ООО "УралГазСтройМонтаж".

Субподрядчиком ООО "УралГазСтройМонтаж" контракт подписан с протоколом разногласий 10.05.2017 (т.5 л.д. 98-99).

Согласно пункту 3.1. контракта контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, составила 15 043 849 рублей.

Согласно пункту 3.4 контракта в контрактную цену включены причитающиеся субподрядчику вознаграждение и стоимость всех затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ и услуг, указанных в пунктах 2.1 и 2.3 контракта и выполнения субподрядчиком обязательств в соответствии с контрактом.

Срок выполнения работ - не позднее 15.09.2017 (статья 5.1 контракта)

В соответствии со статьей 4.1 контракта оплата выполненных согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и принятых подрядчиком работ осуществляется подрядчиком в течение 45 календарных дней, следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) (приложение 16);

- Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2, приложение 39), счета-фактуры,

- справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3, приложение 40);

- ведомости переработки давальческих материалов поставки заказчика за отчетный месяц (приложение 9);

- акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35, приложение 15);

- реестра смонтированного оборудования поставки заказчика (приложение 10);

- реестра смонтированного оборудования поставки субподрядчика (приложение 11);

- ведомости оборудования заказчика, монтаж которого начат (приложение 12).

В соответствии со статьей 4.6.1 контракта подрядчик вправе на основании письменного обращения субподрядчика принять решение о выплате субподрядчику аванса с учетом, что общая сумма перечисляемых подрядчику авансов не должна превышать 20% от контрактной цены и при условии, что с учетом выплаты дополнительного аванса общая сумма незачтенного аванса будет составлять не более 10% от контрактной цены.

Как указал истец в уточнённом исковом заявлении, им выполнены работы и оказаны услуги на общую сумму 1 995 000 руб., в обоснование представлены: справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30.06.2017 (т.1 л.д. 74) на сумму 145 000 руб.; акт о приёмке выполненных работ N 2 от 30.06.2017 (т.1 л.д.75-77); журнал учета выполненных работ (т.1 л.д.78-81), в том числе: перевозка груза (т.1 л.д.79 строка 3-5), укладка дорожной плиты (т.1 л.д.79 строка 6), устройство подстилающих (т.1 л.д.79 строка 1), перевозка ж\б изделий (т.1 л.д.80 строка 9); счет-фактура N 13 от 30.06.2017 (т.1 л.д.73) и накладная N 13 от 30.06.2017 (т.1 л.д.72); справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2017 (т.2 л.д. 15) на сумму 1 151 514 руб. 20 коп.; акт о приёмке выполненных работ N 1 от 30.06.2017 (т.2 л.д. 16); журнал учета выполненных работ (т.2 л.д. 19-26), в том числе: разработка грунта (т.2 л.д.21 строка 22), монтаж машины горизонтального бурения (т.2 л.д.22 строка 26), демонтаж машины горизонтального бурения (т.2 л.д.21 строка 27), бурение пилотной скважины (т.2 л.д.21 строка 28), бурение с предварительным расширением скважины длиной 50 метров (т.2 л.д.21 строка 29), труба ПДН диаметром 63 мм (т.2 л.д.20 строка 5); справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 23.06.2017 (т.2 л.д. 27) на сумму 242 979 руб. 84 коп., акт о приёмке выполненных работ N 1 от 23.06.2017 (т.2 л.д. 28-32), журнал учета выполненных работ (т.2 л.д. 33-55), в том числе: гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя (т.2 л.д.35 строка 16); справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 30.06.2017 (т.2 л.д.56) на сумму 190 861 руб. 46 коп.; акт о приёмке выполненных работ N 2 от 30.06.2017 (т.2 л.д.57-58); журнал учета выполненных работ (т.2 л.д. 59-76), в том числе: очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей (т.2 л.д.64 строка 48), обеспыливание поверхностей (т.2 л.д.65 строка 51), обезжиривание поверхностей (т.2 л.д.65 строка 52), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 30.06.2017 (т.2 л.д.77) на сумму 264 644 руб. 50 коп.; акт о приёмке выполненных работ N 5 от 30.06.2017 (т.2 л.д.78); журнал учета выполненных работ (т.2 л.д.79-95), в том числе: очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей (т.2 л.д.81 строка 18), обеспыливание поверхностей (т.2 л.д.82 строка 21), обезжиривание поверхностей (т.2 л.д.82 строка 22).

Как указывает истец, ответчик работы принял, однако не оплатил в полном объеме.

Также между сторонами заключен договор поставки N 1 от 13.04.2017 (т.1. л.д. 56-57), в соответствии с которым ООО "УралГазСтройМонтаж" (поставщик) обязался поставить в адрес АО "Форт Диалог" (покупателя) продукцию и материалы для выполнения работ, указанных в контракте (договоре подряда) N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017.

Неотъемлемой частью договора поставки являлись приложения со спецификациями и наименованием поставляемой ответчику продукции, с указанием срока оплаты.

Как указал истец, в адрес ответчика была поставлена продукция на сумму 1652229 руб. 80 коп, включая услуги перевозки, в обоснование представил: счет-фактуру N 6 от 21.06.2017, товарную накладную N 6 от 21.06.2017, акт N 6 от 21.06.2017 на общую сумму 863229,68 руб. по поставке металлопродукции и организации грузоперевозок; счет-фактуру N 7 от 26.06.2017, товарную накладную N 7 от 26.06.2017, акт N7 от 26.06.2017 на общую сумму 262500,00 руб. по поставке продукции ПДН -14 в количестве 18,00 шт. и организация грузоперевозки в количестве 5 шт.; счет-фактуру N 8 от 28.06.2017, товарную накладную N 8 от 28.06.2017 на общую сумму 64000,00 руб. по поставке песка в количестве 80,00 тонн; счет-фактуру N 4 от 27.04.2017, товарную накладную N 4 от 27.04.2017, на общую сумму 462 500 руб. 12 коп, по поставке трубы б/у 530*6 прямошовной (пленочная изоляция) 320 м.п. +/- 5 м.п. в количестве 25 шт. и организации грузоперевозок.

В соответствии с актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 12.02.2018 ответчик признал получение продукции в вышеуказанных количестве, ассортименте и по цене.

Истец указывает, что оплата поставленной продукции произведена частично на сумму 462500,12 руб. (платежные поручения N 2832 от 17.04.2017, N 3281 от 02.05.2017), задолженность составила 1 189 729 руб. 68 коп.

Направленные претензии оставлены без ответа и удовлетворения.

Ответчик, оспаривая исковые требования, указал, что им за время действия договора были надлежащим образом исполнены обязательства по оплате авансовых платежей в размере 1850000 рублей, в этой связи полагает, что задолженность по договору поставки отсутствует.

В обоснование встречных исковых требований АО "Форт Диалог" указало, что за ООО "УралГазСтройМонтаж" числится задолженность по неотработанному авансу в размере 911178,40 руб. (согласно уточненного встречного иска), кроме того начислен штраф в связи с односторонним отказом от контракта в размере 2 256 577,35 рублей; неустойку в связи с невозвратом аванса в срок в размере 1 487 603,49 рублей.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования и частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности частичного выполнения в рамках контракта работ, выполнения обязательств по поставке товаров по договору поставки от 13.04.2017 N 1, а также ненадлежащим невыполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ и поставки товаров.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил основания для изменения обжалуемого судебного акта.

В апелляционной жалобе апеллянт и ответчик взысканные суммы основного долга по договору поставки N 1, неустойки за просрочку оплаты по договору поставки N 1 не оспаривают.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части после принятия апелляционной жалобы к производству, в течение срока для предоставления дополнительных документов не заявлено, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы в части взыскания задолженности по контракту N ТН-17-001-ТМ, суммы пени по контракту N ТН-17-001-ТМ.

Правоотношения сторон возникли из заключенного между ними контракта N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 и подлежат правовому регулированию нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда.

В силу положений статей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктами 1, 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" арбитражный суд, рассматривающий иск о взыскании, обязан проверить и установить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, по собственной инициативе.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. К ним относятся условия о предмете договора, условия, которые в законе или иных правовых актах определены как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 1, 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49).

Существенными условиями договора строительного подряда согласно главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации являются:

1) условия, позволяющие определить конкретный вид работы (часть 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Приложение N 3 к контракту - т. 4 л.д. 131-132);

2) условия о сроке выполнения работ (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 4 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51)) (пункт 5.1 контракта т.4 л.д. 25);

3) условие о цене работы (часть 1 статьи 740, часть 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, между сторонами имеется спор о цене работ по контракту N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017.

Таким образом, к предмету доказывания относится факт согласования истцом и ответчиком цены работ по контракту N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017.

Между истцом и ответчиком подписан и скреплен печатями контракт N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017. Сторонами подписание контракта уполномоченными лицами не оспаривается. Ходатайств о фальсификации соответствующих доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось.

Как следует из пункта 3.1 контракта контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, составляет 15 043 849 руб.

В соответствии с пунктом 3.8 контракта размер контрактной цены может быть изменен в ходе исполнения контракта в порядке, оговоренном в статье 23 контракта.

Как следует из статьи 23.1.1 контракта размер контрактной цены может быть пересмотрен путем заключения дополнительного соглашения.

В силу пункта 23.1.2 контракта подписанием контракта субподрядчик подтверждает, что размер контрактной цены не может быть пересмотрен в сторону увеличения за исключением случаев, изложенных в положениях статьи 23 контракта.

Согласно части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

В настоящем случае, доказательства того, что между сторонами подписано распределение контрактной цены и график объемов финансирования (Приложение 1 к контракту), в материалы дела не предоставлены.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункта 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 1302/11 по делу N А40-34287/10-63-289, следует, что отсутствие самостоятельного договора подряда, заключенного в требуемой законом форме, не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность.

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда.

Как отмечено в пункте 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" при наличии спора о действительности или заключенности договора суд, пока не доказано иное, исходит из заключенности и действительности договора и учитывает установленную в пункте 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3). Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункте 4).

Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей.

Само по себе отсутствие существенного согласованного условия не может являться безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Из материалов дела следует, что предмет договора сторонами был согласован и разногласий не вызывал. Кроме того, о недействительности спорного договора ни истцом, ни ответчиком не заявляется.

Учитывая фактическое выполнение истцом работ по контракту и принятие заказчиком выполненных работ с их последующей оплатой, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания договора незаключенным.

Вместе с тем, апелляционной коллегией отклоняются возражения ответчика о том, что между сторонами достигнуто соглашение о цене контракта по следующим основаниям.

Как следует из пункта 3.1 контракта контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, составляет 15 043 849 руб.

Согласно части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

В настоящем случае, доказательства того, что между сторонами подписано распределение контрактной цены и график объемов финансирования (Приложение 1 к контракту), в материалы дела не предоставлены.

Сторонами в материалы дела не представлены и иные доказательства (в том числе деловая переписка), подтверждающие, что между сторонами было достигнуто соглашение о цене контракта.

Как следует из буквального толкования части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных работ осуществляется не в сумме, указанной непосредственно в самом договоре, а в сумме указанной в сметах.

Такие сметы могут быть как частью договора, так и составлены в виде отдельного документа.

Учитывая изложенное, цена, указанная в пункте 3.1. контракта, является вторичной по отношению к цене, указанной в Приложении 1 к контракту.

Вместе с тем, распределение контрактной цены и график объемов финансирования (Приложение 1 к контракту) истцом не подписаны, а значит, не согласованы.

Ответчик, как профессиональный участник рынка оказания строительных услуг действуя разумно и добросовестно, с целью исключения двусмысленности в толковании условий цены договора, перед началом фактического исполнения договорных обязательств, имел реальную возможность предпринять меры к согласованию соответствующих положений договора.

Ответчиком доказательств того, что истец необоснованно уклонялся от подписания Приложения 1 к контракту, что истец, принимая обязательства по выполнению работ, руководствовался именно ценой, указанной в Приложении 1 к контракту, несмотря на отсутствие подписи и печати, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В рамках дела N А07-4171/2018 сторонами подписано соглашение об установлении фактов, в соответствии с которым стороны признали, что ООО "УралГазСтройМонтаж" выполнил, а АО "Форт Диалог" принял указанные в соглашении объемы работ по контракту NТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 (т. 5 л.д.28).

Таким образом, в рамках дела N А07-4171/2018 стороны признали то, что контракт NТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 между ними заключен, по нему производилось исполнение.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что сторонами был заключен и обоюдно исполнялся контракт N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017, вместе с тем, сторонами не достигнуто соглашение по существенному условию - цене контракта.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с частью 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Работы фактически выполнены истцом, переданы ответчику, приняты ответчиком, использованы в ходе выполнения работ по основному договору подряда.

Исходя из условий контракта невозможно определить стоимость фактически выполненных работ. Данные обстоятельства подтверждаются отсутствием подписи в приложениях к контракту, наличием в деле двух разных несогласованных расчетов контрактной цены, разночтением цены в несогласованном приложении 1 к контракту с ценой, обозначенной в журналах КС-6а.

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", журнал учета выполненных работ - первичный учетный накопительный документ, применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

Согласно пункту 1.24 контракта, журнал учета выполненных работ (форма КС-6а) признается ответчиком первичным учетным накопительным документом, подтверждающим выполнение работ, оформляемый подрядчиком, подписываемый сторонами, являющийся основанием для составления КС-2 и КС-3.

Истцом оформлены следующие журналы КС-6а:

- Журнал учета выполненных работ с начала строительства на материалы и монтажные работы (ССЛ) 05-02-02 (форма КС-6а);

- Журнал учета выполненных работ с начала строительства на материалы и строительные работы (ЭС, АС) (форма КС-6а);

- Журнал учета выполненных работ с начала строительства на строительные работы (007.1,2,3,602.1,2-АС) (форма КС-6а);

- Журнал учета выполненных работ с начала строительства на строительные работы (007.45.6,602.3-АС) (Форма КС-6а).

- Журнал учета выполненных работ с начала строительства на проект организации строительства формы КС-6а.

В указанных журналах имеется подпись и печать ответчика.

В силу части 7 статьи 2 федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации.

Из указанного положения следует, что акционерное общество вправе иметь собственное, отличительное средство идентификации в виде печати. При этом из закона не следует, что количество печатей общества может или должно быть ограничено.

Юридическое значение печати организации заключается в удостоверении ее оттиском подлинности подписи лица, управомоченного представлять юридическое лицо во внешних отношениях, а также того факта, что соответствующий документ исходит от юридического лица, являющегося самостоятельным участником гражданского оборота и субъектом предпринимательского права.

При этом риск последствий распоряжения печатью юридического лица лицом, у которого печать не должна находиться, несет само юридическое лицо. Ответственность за действия, в том числе, по использованию печатей общества, а также за надлежащее хранение печати несет само юридическое лицо.

Ответчиком подлинность печати не оспаривается, доказательства утраты печати либо неправомерного распоряжения печатью третьими лицами в материалы дела не представлено.

Использование определенной печати общества с той или иной целью является внутренним делом общества и не должно приводить в замешательство третьих лиц.

Поскольку подпись представителя ответчика в журналах формы КС-6а заверена печатью организации, то это свидетельствует о полномочности такого лица выступать от имени данной организации (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

О фальсификации указанных журналов, представленных в материалы дела истцом, на которых основаны исковые требования, ответчиком в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлялось.

Ответчиком доказательств того, что лицо, подписавшее журналы формы КС-6а, действовало недобросовестно, либо никогда не работало у ответчика, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Согласно заключению эксперта от 05.08.2019 N 2019-61/Э стоимость фактически выполненных работ истцом для ответчика по контракту N 26-ТПР-001-00250 ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 согласно журналам учета выполненных работ КС-6а составила 1 946 363 руб. 49 коп.

Согласно заключению дополнительной экспертизы от 30.10.2019 N 2019-103/Э, стоимость фактически выполненных работ истцом для ответчика по контракту N 23-ТПР-001-00250 ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017, согласно журналу учета выполненных работ КС-6а (проект организации строительства), составляет 641 707 руб. 29 коп.

Итого, стоимость фактически выполненных работ истцом для ответчика по контракту N 26-ТПР-001-00250 ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 согласно всем журналам учета выполненных работ КС-6а составила 2 588 070 руб. 78 коп.

Поскольку экспертное заключение является полными, мотивированными и не содержат противоречий, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которые были предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение экспертов является обоснованными и достоверными, оснований для вывода о том, что указанные заключения экспертов является недопустимым доказательством по делу, не имеется.

Судебная коллегия принимает во внимание тот факт, что ответчиком доказательств того, что предъявляемый к взысканию объем работ, был выполнен не истцом, а иными лицами, либо фактически не выполнялся в материалы дела не представлено.

Ответчиком ходатайств о назначении судебной экспертизы относительно определения объема фактического объема выполненных работ не заявлено.

Суд первой инстанции при принятии решения руководствовался тем, что ответчик платежными поручениями N 3722 от 17.05.2017, N 4468 от 13.06.2017, N 5061 от 21.06.2017 произвел предварительную оплату по контракту N ТН-17-001-ТМ от 10.05.2017 на сумму 1 850 000 руб.

Таким образом, сумма задолженности ответчика перед истцом составляет: 2 588 070 руб. 78 коп. - 1 850 000 руб. = 738 070 руб. 78 коп.

При изложенных обстоятельствах, не обоснован вывод суда об отсутствии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца суммы основной задолженности, а также об отсутствии оснований для взыскания предусмотренных пунктом 28.2.1 контракта пени за несвоевременную оплату ответчиком фактически выполненных работ истца.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 28.2.1 в случае, если подрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 4 контракта, на срок свыше 30 календарных дней, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 1/360 ставки рефинансирования, от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Согласно расчету истца размер пени согласно пункту 28.2.1 Контракта составляет 36 903 руб. коп.

Расчет пени судом апелляционной инстанции проверен, признан верным. Ответчиком арифметическая правильность расчета пени не оспорена.

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебной коллегией не установлено.

При этому судом обосновано взыскана с ответчика в пользу истца задолженность по договору поставки N 1 от 13.04.2017 в сумме 1 189 729 руб. 68 коп. и пени за период с 29.06.2017 по 29.11.2018 в размере 615 090 руб. 24 коп.

Сторонами решение суда первой инстанции в указанной части не оспаривается.

Таким образом, итого задолженность ответчика перед истцом составляет: 1189729,68 руб. + 615090,24 руб. + 738 070,78 руб. + 36903,54 руб. = 2 579 794 руб. 24 коп.

При изложенных обстоятельствах, не обоснован вывод суда первой инстанции о взыскании с истца в пользу ответчика суммы неотработанного аванса, в указанной части решение подлежит отмене.

В связи с изложенным, судом первой инстанции также необоснованно взыскана неустойка за просрочку неотработанного аванса, и необоснованно взыскана неустойка за нарушение пункта 32.2 контракта.

Согласно буквальному содержанию встречного искового заявления, к взысканию предъявляется пени, предусмотренные пунктом 28.1.19 контракта в виде 15 % от контрактной цены в размере 2 256 577 руб. 35 коп, и пени.

Суд первой инстанции с учетом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации определил разумным уменьшить заявленные ко взысканию во встречном иске пени в сумме до 1 000 000 руб. При этом, основанием ко взысканию заявленных сумм было заявлено нарушение истцом сроков для возврата суммы аванса ответчику.

В соответствии с пунктом 28.1.19 контракта, в случае если ответчик откажется от исполнения контракта в одностороннем порядке, по основаниям, предусмотренным в пункте 32.1 контракта, истец обязан исполнить обязательства, указанные в пункте 32.2 контракта, а ответчик праве предъявить истцу неустойку в размере 15 % от контрактной цены.

Согласно предложению N 2 пункта 28.1.19 контракта за каждый день неисполнения условий пункта 32.2 контракта, ответчик вправе предъявить истцу требование об уплате неустойки в размере 0,1 % от контрактной цены.

Согласно пункту 32.2 контракта, уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, оговоренным в пункте 32.1 вручается ответчику за 20 календарных дней до предполагаемой даты расторжения контракта. В этом случае истец обязан возвратить сумму аванса, перечисленную ответчиком, в срок не позднее 10 рабочих дней с момента получения уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также возместить ответчику возникшие убытки (буквального содержание встречного искового заявления).

Согласно буквальному содержанию претензии ответчика, требования о возмещении убытков не заявлялись.

Таким образом, ответчик, требуя к взысканию пени по пункту 28.1.19, просит их взыскать за отказ от возврата аванса и за просрочку его возврата. Учитывая, что истец отработал сумму аванса в полном объеме и у ответчика имеется задолженность перед истцом за фактический выполненный объем работ по контракту, в удовлетворении встречных исковых требований надлежит отказать.

Учитывая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, считает возможным решение суда первой инстанции изменить, удовлетворить частично требования по основному иску и отказать в удовлетворении требований по встречному иску.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, по внесению денежных средств на депозит суда для обеспечения оплаты судебной экспертизы относятся на ответчика.

В связи с отказом в удовлетворении встречных исковых требований, судебные расходы ответчика по оплате государственной пошлины по встречному иску относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.12.2018 по делу N А07-4171/2018 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Форт Диалог" (ИНН 1650006259, ОГРН 1021602015225) в пользу общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" (ИНН 7452136578, ОГРН 1167456118169) сумму задолженности по контракту N ТН-17-001-ТМ в размере 738 070 руб. 78 коп., неустойку, предусмотренную пунктом 28.2.1 контракта N ТН-17-001-ТМ, в размере 36 903 руб. 54 коп., задолженность по договору поставки N 1 в сумме 1 189 729 руб. 68 коп., неустойку за просрочку оплаты в сумме 615 090 руб. 24 коп., 30 135 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 3 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе, расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 32 701 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УралГазСтройМонтаж" (ИНН 7452136578, ОГРН 1167456118169) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 769 руб. 50 коп.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Форт Диалог" о взыскании неотработанного аванса в сумме 911 178 руб. 40 коп., неустойки в связи с односторонним отказом от контракта в размере 2 256 577 руб. 35 коп., неустойки в связи с невозвратом аванса в срок в размере 1 487 603 руб. 49 коп. отказать.

Возвратить акционерному обществу "Форт Диалог" из федерального бюджета излишне уплаченную по иску государственную пошлину в сумме 407 руб.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

М.В. Лукьянова О.Е. Бабина