Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 15АП-20642/19

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2019 г.

дело N А32-53214/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой К.А.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Кубаньэнерго": представитель Ибрагимов А.Х. по доверенности от 03.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2019 по делу N А32-53214/2018

по иску публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

к обществу с ограниченной ответственностью "Аквамарин"

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Алания", публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

о взыскании стоимости бездоговорного потребления электрической энергии,

принятое в составе судьи Григорьевой Ю.С.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Кубаньэнерго" (далее - истец, ПАО "Кубаньэнерго") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аквамарин" (далее - ответчик, ООО "Аквамарин") о взыскании стоимости бездоговорного потребления электрической энергии в сумме 4 915 856 рублей 80 копеек за количество потребляемой энергии 676 447,20 кВт*час.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Алания" (далее - ООО "Алания"), публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" (далее - ПАО "ТНС энерго Кубань").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, составленный в ходе проверки акт о бездоговорном потреблении электрической энергии от 08.02.2018 N 0548 согласуется с требованиями пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442); отсутствие подписи потребителя подтверждается подписями двух незаинтересованных лиц.

В представленных в материалы дела отзывах ответчик и ООО "Алания" просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представили ответчика и третьих лиц явку в судебное заседание не обеспечили в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения проверок сотрудниками ПАО "Кубаньэнерго" по адресу: Туапсинский район, с. Небуг, б\о Парус, выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом ООО "Аквамарин", а именно, потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения, о чем был составлен акт о бездоговорном потреблении электрической энергии от 08.02.2018 N 0548.

Акт составлен в отсутствие представителя ответчика и им не подписан.

На основании указанного акта ПАО "Кубаньэнерго" осуществлен расчет стоимости бездоговорного потребления электрической энергии за период с 08.02.2017 по 08.02.2018 на сумму 4 915 856 рублей 80 копеек за объем потребления 676 447, 20 кВт.ч.

Направленная истом в адрес ответчика претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно абзацу 9 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (Основные положения N 442), бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта должно присутствовать лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Как верно установлено судом первой инстанции, в акте от 08.02.2018 N 0548 не отражено подключение воздушного кабеля к сетям ООО "Аквамарин". Представленный акт не содержит информации о том, каким способом, по какому кабелю и в каком месте спорные помещения подключены к сетям истца. Истец, ссылаясь на подключение помещений через фидер N 3 в подстанции ТПн -386, не представил сведений о том, каким проводом осуществляется снабжение помещений ответчика. В материалах дела отсутствуют доказательства прохождения кабеля внутрь помещений и доказательств подключения к энергопринимающим устройствам и использования энергопринимающими устройствами электроэнергии, принадлежащей ПАО "Кубаньэнерго". Акт не содержит сведений о наличии в нежилом помещении каких-либо энергопотребляющих устройств.

В Акте указано, что потребитель присутствовать отказался.

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства надлежащего уведомления потребителя о времени и месте проведения проверки.

В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил, что ответчик был уведомлен по телефону о проводимой проверке.

В целях установления названных обстоятельств, судом первой инстанции были направлены запросы в адрес ПАО "МТС" о предоставлении сведений относительно принадлежности номеров телефонов в спорный период руководителю либо иному участнику общества ответчика (определения от 03.06.2019; от 05.07.2019).

Согласно представленным ПАО "МТС" ответам, указанные истцом номера, на которые были осуществлены сотрудниками ПАО "Кубаньэнерго" звонки с целью извещения ответчика о предстоящей проверке, зарегистрированы и принадлежали в спорный период Ханяну Амбарцуму Арутюновичу. Названное лицо согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Аквамарин" не значится среди участников общества.

Кроме того, суд определением от 05.07.2019 г. истребовал из Управления ФНС России по Краснодарскому краю (ул. Гоголя, 90, Краснодар, Краснодарский край, 350000) сведения относительно того, производились ли отчисления (пенсионные, налоговые) ООО "Аквамарин" за Ханяна Амбарцума Арутюновича в 2018 году.

В представленном суду ответе Управление ФНС России по Краснодарскому краю сообщило, что в Федеральном информационном ресурсе отсутствуют сведения о полученных доходах в 2018 г. Ханян Амбарцума Арутюновича ИНН 235500160415 от налогового агента (работодателя) ООО "Аквамарин".

Соответственно, истец не подтвердил того, что Ханян Амбарцум Арутюнович имел какое - либо отношение к ООО "Аквамарин", в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств уведомления ответчика об осуществлении проверки.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленный истцом в материалы дела акт о бездоговорном потреблении электроэнергии не свидетельствует об осуществлении ООО "Аквамарин" бездоговорного потребления электроэнергии.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что акт от 08.02.2018 N 0548 составлен с нарушениями Основных положений N 442 и не может быть допустимым доказательством о бездоговорном потреблении электроэнергии. Истец является профессиональным участником рынка электроснабжения и при выявлении бездоговорного потребления должен был достоверно, с электротехническим обоснованием, определить, к каким из его сетей, в каком месте и каким способом осуществлено незаконное подключение.

Сведения, которые должны содержаться в акте, предусмотрены пунктом 193 Основных положений N 442 и включают данные о лице, осуществляющем бездоговорное потребление; дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии; объяснения лица, осуществляющего бездоговорное потребление, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). Законодатель указывает на необходимость присутствия лица, осуществляющего бездоговорное потребление при составлении акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии; при этом допускается фиксация отказа от присутствия двумя заинтересованными лицами (пункт 193 Основных положений N 442).

Незаинтересованные лица, допрошенные в ходе судебного разбирательства -Черный В.Г. и Гмырин А.А., подписавшие представленный акт о бездоговорном потреблении, в своих устных показаниях отрицали свое присутствие при проведении проверки сотрудниками ПАО "Кубаньэнерго", участия в составлении акта не принимали. Какие-либо измерения при них не производились.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 N ВАС-18218/12, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта.

Схожая правовая позиция также изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2019 по делу N А32-33216/2018.

Таким образом, потребитель должен быть уведомлен о составлении акта о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии, поскольку ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет потребления электроэнергии. Иное означает невозможность присутствия при проверке потребителя и реализации им прав, предусмотренных законом.

Следовательно, ООО "Аквамарин" не было надлежащим образом уведомлено о проведении проверки со стороны истца, соответственно, не могло обеспечить явку своего представителя. При составлении акта о бездоговорном потреблении электроэнергии представитель ответчика не присутствовал, с актом ознакомлен не был. При этом истцом не доказаны: факт надлежащего уведомления ответчика о дате и времени предстоящей проверки; извещение ответчика о составлении Акта; присутствие ответчика при составлении акта и отказа от подписания. В материалах дела отсутствуют доказательства извещения ответчика о дате, времени и месте составления акта.

Ответчик пояснил, что при осуществлении хозяйственной деятельности ООО "Аквамарин" получало энергоснабжение от ООО "Алания".

03.01.2017 между ООО "Алания" и ответчиком был заключен договор б/н о возмещении затрат на потребляемую электроэнергию. На момент составления Акта помещение ответчика было подключено к подстанции через сети, построенные ООО "Алания". ООО "Аквамарин" произвело ООО "Алания" возмещение за потребленную электроэнергию, что подтверждается квитанциями за период с февраля 2017 года по январь 2019 года.

Установив, что представленный в обоснование наличия бездоговорного потребления электроэнергии акт от 08.02.2018 N 0548 имеет пороки, не позволяющие суду констатировать факт бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ООО "Аквамарин", и наличие договора о возмещении затрат с ООО "Алания", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ПАО "Кубаньэнерго".

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2019 по делу N А32-53214/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова