Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 02АП-10165/19

г. Киров

04 декабря 2019 г.

Дело N А28-17306/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Орловой Д.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Платуновой В.С., действующей на основании доверенности от 17.12.2018;

представителя ответчика - Бушманова Е.С., действующего на основании доверенности от 28.01.2019.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "ПРОМСЕРВИС" Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 по делу N А28-17306/2018

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "ПРОМСЕРВИС" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1027103673080, ИНН 7111007621)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, ИНН 4347021540),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Морозко", общество с ограниченной ответственностью "ПРАЙМ", общество с ограниченной ответственностью "ТД Поставщик", общество с ограниченной ответственностью "Дары природы", общество с ограниченной ответственностью "Колбасный дворик", федеральное казенное учреждение ИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-11 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-20 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-21 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "ПРОМСЕРВИС" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - заявитель, ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 17.10.2018 по делу N 02/02-18 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Морозко", общество с ограниченной ответственностью "ПРАЙМ", общество с ограниченной ответственностью "ТД Поставщик", общество с ограниченной ответственностью "Дары природы", общество с ограниченной ответственностью "Колбасный дворик", федеральное казенное учреждение ИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-11 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-20 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-21 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области.

Решением суда от 30.09.2019 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, поддержанные арбитражным судом, о нарушении Предприятием положений пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ). Полагает, что суд первой инстанции при вынесении решения неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, допустил неправильное применение норм материального права. По мнению Предприятия, в настоящем случае подлежали применению положения части 2 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также нормы, регулирующие правовую основу деятельности уголовно-исполнительной системы. Заявитель считает, что заключение спорных договоров комиссии является допустимым и не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Указывает, что антимонопольным органом не собрано доказательств, однозначно указывающих на наличие всех установленных пунктами 8, 4 статьи 2, статьи 13 Закона N 381-ФЗ признаков торгового объекта и торговой сети применительно к объектам Предприятия. Кроме того, в деле отсутствуют доказательства, раскрывающие и конкретизирующие третье лицо, которому в рассматриваемом договоре комиссии передается товар для реализации без перехода к нему права собственности (пункт 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ). Также заявитель поясняет, что Предприятие не является собственником реализованного товара, действовало в рамках договоров комиссии, соответственно, поступившая в 2017 году выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, а не совокупной выручкой от реализации товаров. В материалах дела имеется составленная на основании регистров бухгалтерского учета справка от 24.04.2018 N 985, в которой представлена выручка Предприятия отдельно по ОСП "Мономах" и ОСП "Русли" с разбивкой выручки от реализации товара и выручки от услуг контрагентам, выручка от реализации товара составила 15944366,09 рублей. В связи с этим податель жалобы считает, что ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России не могло быть отнесено к числу хозяйствующих субъектов, на которых в силу части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ распространяются положения статьи 13 названного Закона. Иной вывод УФАС, поддержанный судом первой инстанции, сделан без учета положений законодательства о бухгалтерском учете и правил признания и отражения выручки в бухгалтерском учете. При указанных обстоятельствах заявитель жалобы полагает, что с целью достоверного установлению размера совокупной выручки от реализации товаров необходимо было провести судебно-бухгалтерскую экспертизу, однако арбитражным судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении такой экспертизы. Также Предприятием заявлены доводы о нарушении УФАС правил рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В обоснование занятой по делу позиции Предприятие ссылается на судебную практику.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергло доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица письменные отзывы на жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 07.11.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 08.11.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.12.2017 в целях исполнения поручения прокуратуры Кировской области УФАС издан приказ N 241 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России (т.13 л.д.73, 74-76).

В ходе внеплановой документарной проверки Управление усмотрело в действиях Предприятия признаки нарушения положений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ. Результаты проверки оформлены актом проверки от 15.03.2018 N 1 (т.13 л.д.63-71).

Приказом УФАС от 22.05.2018 N 47 в отношении ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России возбуждено дело N 02/02-18 о нарушении антимонопольного законодательства и создана комиссия по рассмотрению дела (т.5 л.д.16).

При комиссионном рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что Предприятие находится в ведомственном подчинении ФСИН России и оказывает услуги оптовой и розничной торговли продуктов питания и предметов первой необходимости. Торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, переданы Предприятию на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за учреждением ФСИН России на праве оперативного управления.

ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность на территории исправительных учреждений Кировской области.

В целях поставки продовольственных и непродовольственных товаров в исправительные учреждения Кировской области ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России (комиссионер) в 2018 году заключило договоры комиссии с ООО "ПРАЙМ", ООО "Морозко", ООО "Колбасный дворик", ООО "Дары природы", ООО "ТД Поставщик", ФКУ КП-15 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ОИК-5 УФСИН России по Кировской области, ФКУ КП-21 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-9 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ОИК-4 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-5 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-33 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-25 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-20 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-11 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-3 УФСИН России по Кировской области.

Ранее действовали договоры комиссии с ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области, ИП Зиновым П.П., ООО "Мангуст", ООО "Колбасный дворик" (на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства срок действия договоров истек).

По условиям названных договоров комиссии ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России как комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента, совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам, а комитент - выплачивать комиссионеру вознаграждение (пункты 1.1, 1.2 договоров).

Предусмотренное договорами вознаграждение, составляющее определенный процент от стоимости фактически реализованного товара (от 10 до 25%), ежемесячно выплачивается комиссионеру либо комиссионер самостоятельно удерживает суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров (пункты 2.2 договоров).

Пункт 1.5 договоров комиссии устанавливает, что ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении N 2 к договору.

Согласно пункту 2.1 договоров комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении N 2 к договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту (приложение N 6 к договору).

В соответствии с пунктом 2.4 договоров комиссии в случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды.

Передача товаров на комиссионную торговлю в каждом календарном (отчетном) месяце осуществляется в соответствии с графиком отгрузок и направления заявок, согласованным сторонами (пункт 3.1 договоров).

Пунктом 3.4 договора установлено, что передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера. Доставка товара до места нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами.

В приложениях N 7 к договорам комиссии определен список магазинов комиссионера, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области.

Согласно пунктам 2.5, 2.5.3 договоров комиссии комиссионер представляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.

В материалах дела N 02/02-18 по каждому из действующих договоров комиссии представлены копии счетов фактур, отчетов комиссионера, актов об оказании комиссионных услуг, платежных поручений.

Проанализировав изложенные обстоятельства, комиссия УФАС заключила, что ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно: самостоятельно реализует через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, товары в розницу лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; осуществляет торговую деятельность более чем через два торговых объекта, которые находятся под общим управлением Предприятия; данные торговые объекты принадлежат Предприятию на законном основании, что подтверждается договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда. Передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенных между ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России и контрагентами договоров комиссии, в соответствии с которыми товар реализовывался от имени самого Предприятия, выручка которого в рамках одной торговой сети от осуществления такой деятельности за 2017 год превысила четыреста миллионов рублей.

Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области (т.5 л.д.30-33). По результатам анализа установлено, что доминирующее положение на указанном товарном рынке занимает ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России с долей 100%.

04.10.2018 комиссией УФАС по результатам рассмотрения дела N 02/02-18 принято решение (в полном объеме изготовлено 17.10.2018), в соответствии с которым в действиях ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России установлен факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, выразившегося в заключении договоров комиссии с поставщиками продовольственных товаров для осуществления торговой деятельности и исполнении (реализации) данных договоров комиссии (т.2 л.д.53-64).

17.10.2018 в адрес Предприятия выдано предписание о необходимости в срок до 24.12.2018 прекратить указанное выше нарушение, расторгнув заключенные на передачу продовольственных товаров договоры комиссии, а также внести изменения в ряд договоров комиссии, исключив из ассортимента передаваемых на комиссионную торговлю продовольственных товаров (т.1 л.д.39-41).

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России допустило нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, признав оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Законом N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 1 названного Закона его целями являются, в том числе обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

По смыслу данной нормы, недопустимо осуществление торговли по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети с использованием посреднических договоров, предусматривающих поручения поставщика торговой сети осуществлять реализацию товаров без перехода права собственности на товары к торговой сети, третьим лицам (приобретателям товаров). Такой запрет отвечает принципам антимонопольного регулирования в области контроля над динамикой цен на продовольственные товары при розничной торговле и обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых организаций.

В силу части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ положения статей 13 и 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В силу статьи 2 Закона N 381-ФЗ для целей данного закона под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Торговый объект - это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Повторно исследовав обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд признает обоснованными выводы антимонопольного органа, поддержанные арбитражным судом первой инстанции, о том, что ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети. Так, продовольственные товары реализуются в розницу через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; торговая деятельность осуществляется более чем через два торговых объекта (торговые объекты перечислены в приложении N 7 к договорам комиссии); названные торговые объекты находятся под общим управлением Предприятия.

Указание заявителя жалобы на то обстоятельство, что торговые объекты Предприятия осуществляли деятельность под двумя торговыми знаками (знаками обслуживания), что предполагает в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ отдельное определение размера выручки по таким объектам, не основано на буквальном толковании названной нормы. В части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ речь идет об определении размера выручки по хозяйствующему субъекту в целом.

По указанным мотивам апелляционный суд находит правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства заявителя о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по вопросу, какую сумму составляет выручка Предприятия от реализации товаров или совокупная выручка от реализации товаров. Предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ категории "выручка от реализации товаров", "совокупная выручка" относятся к вопросам права и могут быть определены судом применительно к конкретному делу на основании имеющихся деле доказательств (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23).

Принимая во внимание установленный по материалам дела, в том числе на основании отчета о финансовых результатах за 2017 год размер выручки Предприятия за 2017 год, апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что последнее не подпадает под предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ иммунитет (т.5 л.д.27-29).

Материалами дела подтверждается, что в 2018 году передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенных между Предприятием и третьими лицами договоров комиссии. По условиям таких договоров товар реализовывался непосредственно заявителем от своего имени, третьи лица сами не осуществляли розничную торговую деятельность, суть их деятельности состояла лишь в оптовых поставках продовольственного товара и получении на свой расчетный счет денежных средств за реализованный товар.

Доводы заявителя о том, что осуществляемая им деятельность не является торговой, используемые Предприятием для реализации продовольственных товаров магазины на территории исправительных учреждений не образуют торговую сеть, были предметом рассмотрения арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте. Фактическое использование переданных по договорам безвозмездного пользования помещений в торговых целях материалами дела подтверждено. Отсутствие в магазинах контрольно-кассовой техники, особенный порядок осуществления расчетов и отпуска товаров об ином не свидетельствуют. Оснований для иных суждений апелляционный суд в данном случае не усматривает.

Таким образом, на ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России в полной мере распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Между тем в нарушение указанной нормы Предприятие, осуществляя торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, выручка которого от реализации товаров за соответствующий календарный год превысила четыреста миллионов рублей, заключало с поставщиками договоры комиссии, по которым товары передавались заявителю без перехода права собственности на товары, и исполняло их.

Позиция заявителя о том, что установленный в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона N 351-ФЗ запрет распространяется только на заключение договора комиссии, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к нему права собственности на товар, тогда как спорными договорами не предусмотрено участие третьих лиц, апелляционным судом рассмотрена. Вопреки мнению подателя жалобы, смысл и назначение названной нормы состоит именно в запрете заключения и исполнения соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно комиссионеру без перехода права собственности на товар, что и имеет место в настоящем деле.

Отклоняя соответствующие доводы Предприятия, суд первой инстанции обоснованно признал, что Закон N 381-ФЗ не содержит ограничений в отношении хозяйствующих субъектов, подведомственных ФСИН России, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений. Единство экономического пространства на всей территории Российской Федерации гарантировано Конституцией Российской Федерации (статьи 8, 74). Соответственно, действие предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N381-ФЗ запрета надлежит распространять на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении между ними оптовой торговли вне зависимости от их подведомственности (в данном случае - ФСИН России) и места реализации продовольственных товаров (исправительные учреждения ФСИН России).

Подателем апелляционной жалобы не приведено достаточного правового обоснования доводу о том, что специфика деятельности предприятий уголовно-исполнительной системы позволяет исключить их из сферы действия антимонопольного регулирования отношений по оптовой купле-продаже продовольственных товаров.

Аргументы Предприятия о допустимости его действий по заключению договоров комиссии применительно к требованиям статьи 13 Закона о защите конкуренции являются несостоятельными. В рассматриваемой ситуации достаточных правовых и фактических оснований для применения данной нормы закона не установлено. Исполнение указаний ФСИН России о наполнении магазинов товаром для обеспечения права осужденных к лишению свободы на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости (статья 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации), на что указывает заявитель в обоснование допустимости своих действий, не исключает их противоправности в рассматриваемом случае.

В ходе рассмотрения дела N 02/02-18 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов на территории исправительных учреждений Кировской области и составлен аналитический отчет (т.5 л.д.30-33). По результатам анализа установлено доминирующее положение ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России на указанном товарном рынке с долей 100%.

При проведении указанного анализа антимонопольный орган руководствовался Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Указанным Порядком в зависимости от вида правонарушения предусмотрены определенные этапы, методики исследования (анализа) состояния конкуренции на рынке услуг, при этом требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не распространяется на дела, возбужденные по признакам нарушения Закона N 381-ФЗ (пункт 1.3 Порядка).

В разъяснениях ФАС России по некоторым вопросам применения Закона N 381-ФЗ в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ указано, что положения статьи 13 Закона N 381-ФЗ распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

Учитывая наличие императивно установленного запрета на заключение договора комиссии, предусматривающего передачу товара для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, исследование рынка выполнено ответчиком в том объеме, в котором необходимо для целей установления антимонопольного нарушения, что соответствует части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ.

Вопреки позиции заявителя, факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке, равно как и факт создания ограничений для третьих лиц, не подлежат доказыванию антимонопольным органом при установлении в действиях хозяйствующего субъекта нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения требования Предприятия.

Ссылка заявителя в обоснование занятой по делу позиции на судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку изложенные в них выводы сделаны при иных фактических обстоятельствах, не являющихся идентичными с рассматриваемыми обстоятельствами, не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны в данном деле несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно, выводы арбитражного суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела документам.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 по делу N А28-17306/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН России - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Предприятие по платежному поручению от 30.09.2019 N 24864 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, соответственно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 по делу N А28-17306/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "ПРОМСЕРВИС" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "ПРОМСЕРВИС" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1027103673080, ИНН 7111007621) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 30.09.2019 N 24864.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева