Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2019 г. N 03АП-6629/19

г. Красноярск

06 декабря 2019 г.

Дело N А74-5590/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "05" декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" декабря 2019года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.

в отсутствии лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пластунова Василия Анатольевича,

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "16" сентября 2019 года по делу N А74-5590/2019

установил:

Абаканский транспортный прокурор (далее - прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Пластунова Василия Анатольевича (далее - предприниматель) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за незаконное использование товарных знаков "L.O.L. SURPRISE!" N 638366, N 638367 (далее - товарные знаки "L.O.L. SURPRISE!").

Определением арбитражного суда от 24.05.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён правообладатель товарных знаков - компания "MGA Entertainment, inc." ("МГА Интертейнмент, Инк.") в лице некоммерческого партнёрства "Красноярск против пиратства".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 16.09.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, производству по делу прекратить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения: на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении времени подготовки к судебным заседаниям, не выяснена позиция третьего лица о его желании или нежелании участвовать в судебных прениях, судом первой инстанции не производилось непосредственное исследование доказательств.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.11.2019 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 05.12.2019.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 05.11.2019 подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 06.11.2019.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что от предпринимателя поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с отсутствием оснований, так как при условии надлежащего извещения о судебном заседании лиц, участвующих в деле, удовлетворение ходатайства об отложении судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Пластунов Василий Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.08.2017 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия; 01.07.2019 прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на основании собственного решения.

Основной вид деятельности предпринимателя - торговля розничная играми и игрушками в специализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.65); место осуществления деятельности - магазин "Знайка", расположенный на втором этаже торгового центра "Спутник" по адресу: г. Абакан, ул. Некрасова, 31А (указанное помещение использовалось предпринимателем на основании договора аренды недвижимого имущества от 01.03.2019 N 1/710/03-19АБ, заключённого с ООО "КК-Инвест") (т. 1 л.д. 40-43, 57-74).

В связи с поступившей информацией о реализации в магазине "Знайка" по адресу: г.Абакан, ул. Некрасова, 31А товаров с признаками незаконного использования товарных знаков (письмо Хакасской таможни от 20.03.2019 N 14-28/01723) на основании решения от 21.03.2019 N 25 Абаканской транспортной прокуратурой в отношении предпринимателя проведена проверка соблюдения требований законодательства о защите интеллектуальных прав (т. 1 л.д. 46-47, 56).

При проведении проверки по вышеуказанному адресу установлено предложение к продаже детских игрушек, маркированных обозначением "L.O.L. SURPRISE!" с признаками контрафактности.

В протоколе осмотра, составленном 21.03.2019 старшим помощником Абаканского транспортного прокурора Сабуровой В.П. в присутствии предпринимателя и двух понятых (с применением фотофиксации), зафиксирован факт размещения на витрине торгового зала детского центра магазина "Знайка" (по адресу: г. Абакан, ул. Некрасова, 31А) детских игрушек производства Китай, с обозначением "L.O.L. SURPRISE!" на упаковке (т. 1 л.д. 143-145, т. 2 л.д. 3 - 106).

Указанная продукция была изъята, о чём составлен протокол изъятия вещей и документов от 21.03.2019 с соответствующей описью.

Изъятый товар - детские игрушки в упаковке с нанесённым на них обозначением "L.O.L. SURPRISE!" в количестве 155 шт. (L.O.L. Чемодан в количестве 8 шт., L.O.L. игровой набор "Ночник" в количестве 4 шт., L.O.L. кукла Pleasantly в количестве 3 шт., L.O.L. набор "Фургон" К5622 в количестве 1 шт., L.O.L. набор "Pop-Up" G1542 в количестве 1 шт., L.O.L. набор "Pop-Up" G1543 в количестве 1 шт., L.O.L. набор "Stylin" PC2380 в количестве 1 шт., L.O.L. набор "Surprise" ВВ61 в количестве 1 шт., L.O.L. кукла "Surprise" ВВ39 в количестве 4 шт., L.O.L. кукла 56606 в количестве 9 шт., L.O.L. Ночник 16681 в количестве 11 шт., L.O.L. кукла "LOL Surprise" в количестве 2 шт., L.O.L. Ракушка "Super" в количестве 3 шт., L.O.L. набор "Surprise" 16683 в количестве 1 шт., L.O.L. кукла "Lil" PC2372 в количестве 4 шт., L.O.L. кукла "Surprise" в упаковке (коробка) в количестве 23 шт., L.O.L. кукла "Surprise" без упаковки (коробки) в количестве 65 шт., L.O.L. кукла "Surprise" в шаре в количестве 1 шт., L.O.L. набор "Pearl" G1541 в количестве 2 шт., L.O.L. набор "Hot Wheels Lol" в количестве 8 шт., L.O.L. кукла "Series 3 Surprise" (капсула) в количестве 2 шт.) помещён под ответственное хранение предпринимателя по адресу: г. Абакан, ул. Некрасова, 31А. (т. 1 л.д. 146-149).

Фотоснимки изъятого товара направлены Абаканской транспортной прокуратурой в адрес некоммерческого партнёрства "Красноярск против пиратства" для проведения экспертной оценки изъятой продукции (письмо N 23-21в-2019 от 25.03.2019) (т.1 л.д. 75).

04.04.2019 экспертом автономной некоммерческой организации "Центр независимой экспертизы и досудебных исследований" Ореховым А.Н. составлена справка об исследовании (т. 1 л.д. 76-95), в которой указано, что товары на фотоснимках содержат изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками N 638366 (изображение надписи "L.O.L. SURPRISE!") и N 638367 (изображение стилизованной надписи "L.O.L. SURPRISE!", выполненное оригинальным шрифтом), правообладателем которых является компания "МГА Интертейнмент, Инк.", а также имеют следующие признаки контрафактности:

- отсутствие на упаковке информации об импортёре;

- отсутствие на упаковке информации об изготовителе;

- отсутствие на упаковке информации о правообладателе;

- отсутствие в нижней правой части изображений "L.O.L. SURPRISE!" надписи "ТМ";

- на рисунках N N 14, 16, 18 присутствуют изображения, отличные от изображений "L.O.L. SURPRISE!", присутствующих на лицензионной продукции.

В письме от 11.04.2019 N 52/19 некоммерческое партнёрство "Красноярск против пиратства" сообщило Абаканскому транспортному прокурору, что компания "МГА Интертейнмент, Инк." не состоит в договорных отношениях с индивидуальным предпринимателем Пластуновым В.А.; товарные знаки, права на которые принадлежат данной компании, используются предпринимателем незаконно (т. 1 л.д. 105).

30.04.2019 прокурором у предпринимателя получено объяснение, в котором Пластунов В.А. факт совершения правонарушения не признал и пояснил, что изъятую продукцию не приобретал, для реализации не размещал, выставку товара в магазине не контролирует, изъятая продукция приобретена и размещена для продажи лицом, привлечённым для работы в магазине, без ведома предпринимателя (т. 1 л.д. 23).

Постановлением Абаканского транспортного прокурора от 15.05.2019 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ (т. 1 л.д. 13-16).

Копия постановления от 15.05.2019 и копия заявления о привлечении к административной ответственности направлены предпринимателю 17.05.2019 (почтовая квитанция с почтовым идентификатором N 6550163 5002102) (т. 2 л.д. 107).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 25.11, части 1 статьи 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 27 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" в случаях, когда нарушение прав и свобод человека и гражданина имеет характер административного правонарушения, прокурор возбуждает производство об административном правонарушении или незамедлительно передаёт сообщение о правонарушении и материалы проверки в орган или должностному лицу, которые полномочны рассматривать дела об административных правонарушениях.

С учётом вышеизложенного, арбитражный суд считает, что прокурор при возбуждении дела об административном правонарушении действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Требования статей 25.1, 27.8, 27.10, 28.4, 28.2, 28.5, 28.1, КоАП РФ прокурором соблюдены.

Существенного нарушения процессуальных требований по делу об административном правонарушении не допущено, судами не установлено; лицо, привлекаемое к административной ответственности, не было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 и статьёй 28.2 КоАП РФ гарантий защиты прав и могло воспользоваться своими процессуальными правами.

В части 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 упомянутого Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, занимающееся реализацией товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака. Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством экономические права и интересы правообладателя товарного знака. Кроме того, правонарушение является проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, поскольку вводит в заблуждение потребителей в отношении качества товаров, дискредитирует их производителей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

Согласно статье 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии со статьёй 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Подпункт 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ устанавливает, что в сферу исключительного права на товарный знак входят, в том числе, такие действия, как предложение к продаже, продажа, демонстрация на выставках и ярмарках, ввоз (импорт) на территорию России и иное введение в гражданский оборот на территории России товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, если на самих этих товарах, их этикетках или упаковке проставлен товарный знак. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

Передача права пользования товарным знаком в соответствии со статьёй 1489 ГК РФ возможна по лицензионному договору, где одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака.

Предпринимателю вменяется в вину предложение к реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужих товарных знаков - N 638366 (изображение надписи "L.O.L. SURPRISE!") и N 638367 (изображение стилизованной надписи "L.O.L. SURPRISE!", выполненное оригинальным шрифтом), поскольку данные товарные знаки размещены на изъятом у предпринимателя товаре.

Материалами дела, в том числе сведениями о регистрации товарных знаков N 638366 и N 638367, размещёнными на официальном сайте Федерального института промышленной собственности (т. 1 л.д. 118-119), протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.03.2019 (т. 1 л.д. 143-145), протоколом изъятия вещей и документов от 21.03.2019 (т. 1 л.д. 146-148) подтверждается, что на витрине торгового зала детского центра магазина "Знайка", расположенного на 2 этаже торгового центра "Спутник" (по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, ул. Некрасова, д.31А), к продаже была предложена продукция, маркированная товарными знаками "L.O.L. SURPRISE!", исключительные права на которые, принадлежат компании "MGA Entertainment, inc.", США.

Согласно сведениям, размещённым на официальном сайте Федерального института промышленной собственности, товарные знаки N 638366 (изображение надписи "L.O.L. SURPRISE!") и N 638367 (изображение стилизованной надписи "L.O.L. SURPRISE!", выполненное оригинальным шрифтом), правообладателем которых является компания "MGA Entertainment, inc.", зарегистрированы в государственном реестре 08.12.2017; исключительные права на данные товарные знаки действуют до 24.01.2027.

Как следует из пояснений представителя компании "MGA Entertainment, inc." - некоммерческого партнёрства "Красноярск против пиратства", правообладатель не заключал лицензионного соглашения с индивидуальным предпринимателем Пластуновым В.А. (т. 1 л.д. 105).

Данное обстоятельство предпринимателем не опровергнуто.

Из справки от 04.04.2019 N 28/19 (т. 1 л.д. 76-95) следует, что продукция на фотоснимках содержит изображения, сходные до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками "L.O.L. SURPRISE!" и имеет признаки контрафактности (отличие от лицензионной продукции):

- отсутствие на упаковке информации об импортёре;

- отсутствие на упаковке информации об изготовителе;

- отсутствие на упаковке информации о правообладателе;

- отсутствие в нижней правой части изображений "L.O.L. SURPRISE!" надписи "ТМ";

- на рисунках N N 14, 16, 18 присутствуют изображения, отличные от изображений "L.O.L. SURPRISE!", присутствующих на лицензионной продукции.

Довод предпринимателя о том, что справка эксперта от 04.04.2019 N 28/19 является недопустимым доказательством, так как исследование проведено заинтересованным лицом (оплачено некоммерческим партнёрством "Красноярск против пиратства") был оценен судом первой инстанции и обосновано отклонен по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Такие данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Наличие в магазине "Знайка" контрафактного товара подтверждено материалами фотосъёмки, проведённой 21.03.2019 старшим помощником Абаканского транспортного прокурора в ходе осмотра в присутствии предпринимателя и двух понятых.

На фотоснимках зафиксирована продукция, на которую нанесён товарный знак, не тождественный, но сходный до степени смешения с товарными знаками "L.O.L. SURPRISE!", правообладателем которых, является компания "MGA Entertainment, inc.".

В качестве одного из доказательств контрафактности спорной продукции заявителем представлена в материалы дела справка об исследовании от 04.04.2019 N 28/19, в которой содержится вывод о том, что зафиксированная на фотоснимках продукция является контрафактной (отличается от лицензионной).

В силу статьи 75 АПК РФ справка об исследовании от 04.04.2019 N 28/19 признаётся письменным документом (не является заключением эксперта в смысле статьи 26.4 КоАП РФ).

С учётом изложенного, справка от 04.04.2019 N 28/19 является письменным доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Из материалов дела не следует, что указанная справка получена с нарушением закона.

При таких обстоятельствах справка от 04.04.2019 N 28/19 обосновано признана судом первой инстанции относимым и допустимым доказательством.

При этом судом первой инстанции при оценке указанного доказательства также обосновано было учтено, что справка составлена экспертом Ореховым А.Н., прошедшим курс обучения в рамках программы повышения квалификации "Экспертиза контрафактной продукции" (сертификат от 09.06.2006) и предупреждённым об административной ответственности за заведомо ложное заключение (т. 1 л.д. 76, 96).

Из материалов дела также следует, что определением арбитражного суда от 16.08.2019 Пластунову В.А. предлагалось представить для осмотра в судебном заседании вещественные доказательства, изъятые на основании протокола изъятия от 21.03.2019, находящиеся у него на ответственном хранении.

Пластунов В.А. не представил на обозрение суда указанные вещественные доказательства, сославшись на утрату статуса индивидуального предпринимателя.

Принимая во внимание изложенное, и учитывая, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.03.2019 и протокол изъятия вещей и документов от 21.03.2019 составлены с соблюдением требований, установленных законом, оснований считать содержащиеся в них сведения недостоверными у суда первой инстанции обосновано не имелось.

Таким образом, вопреки доводам предпринимателя, в материалах дела имеются доказательства того, что спорная продукция имеет признаки контрафактности.

Документы, опровергающие выводы эксперта Орехова А.Н. и подтверждающие законность реализации предпринимателем игрушек с товарным знаком "L.O.L. SURPRISE!", в материалы дела не представлены.

Ссылка предпринимателя на письмо ООО "Сакс" от 21.03.2019 N 15, согласно которому предприниматель вправе реализовывать оригинальную продукцию торговой марки "L.O.L.", приобретённую у официального дистрибьютора, при условии, что товар не является контрафактом (т. 1 л.д. 33), была обосновано признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку указанное письмо не является документом, подтверждающим отсутствие контрафактности.

Доказательств приобретения указанной продукции у официального дистрибьютора в материалах дела также не имеется.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в ходе судебного разбирательства Пластуновым В.А. был также заявлен довод о том, что полномочия некоммерческого партнёрства "Красноярск против пиратства" действовать от имени правообладателя и обращаться с заявлениями в защиту его интересов не подтверждены, поскольку подлинная доверенность, выданная ООО "Сакс" некоммерческому партнёрству "Красноярск против пиратства", не представлена, а первоначальная доверенность компании "МГА Интертейнмент, Инк." не является нотариально удостоверенной в силу применимого российского права.

Между тем, ссылка на приведённые обстоятельства обосновано признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку факт отсутствия у предпринимателя договорных отношений с правообладателем товарных знаков не опровергнут; документы, подтверждающие законность реализации спорной продукции, не представлены.

Таким образом, предприниматель нарушил исключительные права правообладателя путём незаконного использования его товарных знаков.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждён факт предложения к реализации продукции с нанесёнными на неё товарными знаками "L.O.L. SURPRISE!". При этом у предпринимателя отсутствуют документы, подтверждающие право использования данных товарных знаков.

При таких обстоятельствах, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что указанные действия предпринимателя содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Административное правонарушение признаётся совершённым по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

По смыслу приведённых норм, с учётом предусмотренных статьёй 2 ГК РФ характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Предприниматель не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих принятие всех возможных необходимых мер по соблюдению требований, установленных законодательством в сфере охраны объектов интеллектуальной собственности, а также доказательств отсутствия возможности для их соблюдения, поэтому суд усматривает вину предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в форме неосторожности.

Довод Пластунова В.А. о том, что изъятая продукция была приобретена его работником и размещена в магазине "Знайка" без ведома предпринимателя, обосновано не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии вины предпринимателя в совершении правонарушения.

В рассматриваемой ситуации все действия предпринимателя по продаже товаров опосредованы и выражаются в действиях физического лица, который представляет предпринимателя в отношениях с третьими лицами (покупателями), принимает решения (в том числе по продаже товара) и выступает от его имени. Поэтому действия работника предпринимателя в данном случае рассматриваются как действия самого предпринимателя.

Правильный подбор и расстановка кадров, допуск к полномочиям, контроль за деятельностью работников является проявлением разумной заботливости и осмотрительности предпринимателя, направленной на обеспечение его деятельности.

Таким образом, вина Пластунова В.А. в совершении правонарушения является доказанной.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ, на момент принятия судом настоящего решения не истёк.

Обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности совершённого административного правонарушения, предусмотренные статьёй 2.9 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлены, об их наличии предпринимателем не заявлено.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если указанным Кодексом не установлено иное.

Санкция части 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трёхкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с указанным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении наказания суд принимает во внимание, что обстоятельства, отягчающие либо исключающие административную ответственность, при рассмотрении настоящего дела не выявлены.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам за впервые совершённое административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьёй раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31-14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8-19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 Кодекса (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Предупреждение устанавливается за впервые совершённые административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ).

Из анализа приведённых положений КоАП РФ следует, что статья 4.1.1 Кодекса применима в отношении административных правонарушений, за исключением составов, перечисленных в части 2 названной статьи, при совокупности следующих условий: лицо, привлекаемое к ответственности, является субъектом малого и среднего предпринимательства; административное правонарушение совершено таким лицом впервые; отсутствует причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; отсутствует имущественный ущерб.

С учётом формулировки части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ вопрос о наличии оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение подлежит рассмотрению судом вне зависимости от того, заявлено ли лицом, привлекаемым к административной ответственности, соответствующее ходатайство.

Судом первой инстанции при проверке наличия (отсутствия) оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ учтено, что назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено в части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

При этом часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ не входит в перечень правонарушений, перечисленных в части 2 статьи 4.1.1. Кодекса, при совершении которых, административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

Из материалов дела также следует и заявителем подтверждено, что ранее предприниматель не привлекался к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ (иного из материалов дела не следует).

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, суд первой инстанции обосновано учел совершение правонарушения впервые и отсутствие негативных последствий вменяемого правонарушения.

В силу положений части 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей определяется на основании их рыночной стоимости или, в случае необходимости - на основании оценки эксперта. В материалы дела правообладателем не представлен документально подтверждённый размер ущерба.

Таким образом, в рассматриваемом случае имущественный ущерб, нанесённый правообладателю, материалами дела не подтверждён, последствия административного правонарушения не носят неустранимого характера, при этом имеются смягчающие ответственность обстоятельства: совершение правонарушения впервые, отсутствие негативных последствий вменяемого правонарушения.

Кроме того, суд учитывает, что предпринимательская деятельность Пластуновым В.А. 01.07.2019 прекращена.

С 10.09.2017 предприниматель был включён в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства как микропредприятие.

Факты причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов России, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, в результате выявленного правонарушения судом не установлены.

Доказательств, подтверждающих обратное, заявителем и третьим лицом в материалы дела не представлено.

Более того, заявитель в судебном заседании и третье лицо в отзыве на заявление не возражали против применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суд первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации применение административного наказания в виде предупреждения отвечает общим конституционным принципам справедливости и индивидуализации наказания, соразмерности наказания конституционно закреплённым целям и охраняемым законным интересам, и является достаточным для реализации превентивного характера мер административной ответственности.

Доказательств, объективно свидетельствующих о наличии препятствий для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и назначения лицу, привлекаемому к административной ответственности, административного наказания в виде предупреждения, в материалы дела не представлено.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу пункта 2 статьи 3.3, статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьёй.

Конфискация предусмотрена санкцией части 2 статьи 14.10 КоАП РФ в качестве основного административного наказания, то есть её применение не зависит от позиции сторон и усмотрения суда. Таким образом, суд при принятии решения обязан применить конфискацию предмета административного правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены рассматриваемым Кодексом.

В пунктах 15.1, 15.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" на основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами. Предмет административного правонарушения - вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при не установлении его, передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

По протоколу изъятия от 21.03.2019 изъятая продукция помещена под ответственное хранение индивидуального предпринимателя Пластунова В.А. по адресу: г. Абакан, ул.Некрасова, д. 31А.

Контрафактность изъятых у предпринимателя товаров, маркированных товарными знаками "L.O.L. SURPRISE!", подтверждена материалами дела и установлена судом.

Таким образом, учитывая, что предметом правонарушения является контрафактный товар, который на момент вынесения решения суда по настоящему делу согласно протоколу изъятия вещей и документов от 21.03.2019 изъят у предпринимателя, с учётом правил статьи 4.1 КоАП РФ суд первой инстанции обосновано посчитал возможным назначить предпринимателю административное наказание в виде предупреждения с конфискацией товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака.

Доводы заявителя о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права опровергаются материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания. В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Таким образом, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Данный вывод соответствует разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 16 Постановления Пленума от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Соответственно, аудиозапись судебного заседания содержит информацию относительно заявленных обществом ходатайств и доводов, возражений на заявленные ходатайства, доводы, приведенные в обоснование ходатайств, в том числе буквальные пояснения сторон и иные сведения, на отсутствие которых настаивает заявитель.

Материалами дела подтверждается соблюдение судом первой инстанции требований части 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из текста решения суда первой инстанции следует, что все представленные в материалы дела доказательств оценены и изучены судом, о чем отражено в судебном акте со ссылками на листы дела.

При этом, исходя из толкования части 3 статьи 15, статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено обязательного требования описания в судебном акте всех исследованных судом документов, доказательств, суд должен указать, на каких доказательствах он основывался, принимая решение, и какие выводы им сделаны - данные требования, предъявляемые к решению, судом первой инстанции соблюдены.

Доводы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении времени подготовки к судебным заседаниям, являются необоснованными, поскольку, как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, предприниматель был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела в суде первой инстанции и имел возможность представить соответствующие доказательства.

При условии надлежащего извещения о судебном заседании лиц, участвующих в деле, удовлетворение ходатайства об отложении судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

Как уже было отмечено выше, из материалов дела следует, что определением арбитражного суда от 16.08.2019 Пластунову В.А. предлагалось представить для осмотра в судебном заседании вещественные доказательства, изъятые на основании протокола изъятия от 21.03.2019, находящиеся у него на ответственном хранении.

Пластунов В.А. не представил на обозрение суда указанные вещественные доказательства, сославшись на утрату статуса индивидуального предпринимателя.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (статья 132 Кодекса), заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами, либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, они признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "16" сентября 2019 года по делу N А74-5590/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин