Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2019 г. N 11АП-19015/19

г. Самара

06 декабря 2019 г.

А65-25446/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Сергеевой Н.В., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Исмагилова Рустема Наиловича - представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Мустафина Р.Р. (доверенность от 29.12.2018 N АШ-02/21006),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Исмагилова Рустема Наиловича

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 сентября 2019 года по делу N А65-25446/2019 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Исмагилова Рустема Наиловича (ОГРН 316169000053466, ИНН 165917379196), г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г. Казань,

о признании незаконным и отмене решения и предписания по делу N 016/05/5-879/2019 от 09.08.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Исмагилов Рустем Наилович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее -ответчик) с требованием о признании незаконным и отмене решения и предписания по делу N 016/05/5-879/2019 от 09.08.2019 г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 сентября 2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 сентября 2019 года по делу N А65-25446/2019 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 сентября 2019 года по делу N А65-25446/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебное заседание предприниматель не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося в судебное заседание заявителя, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения государственного надзора в сфере рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан был установлен факт использования по адресу: г.Казань, ул.Ново-Азинская,12

рекламной вывески с текстом: "Парная N 1", имеющей признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В ходе дальнейшего осмотра, было установлено лицо, оказывающее соответствующие услуги и деятельность сауны под названием "Парная N 1" - ИП Исмагилов Рустем Наилевич (420139, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Сафиуллина, д. 44, квартира 36; ИНН 165917379196).

Установив, что вышеуказанная вывеска "Парная N 1" может вводить потребителей в заблуждение относительно преимущества рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, антимонопольным органом вынесено решение о признании рекламной вывески не соответствующим п.1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" в части содержания некорректного сравнения рекламируемой услуги с находящимися в оборот услугами, которые произведены другими изготовителями.

На основании данного решения, ИП Исмагилову Р.Н. выдано предписание о прекращении нарушения.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

Принимая обжалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Рассматриваемая реклама, подпадает под понятие "реклама", регламентированное статьей 3 Закона о рекламе, является публичной, ориентированной на неопределенный круг лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно п. 2. Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющие совей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться, как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре".

В соответствии с пунктами 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона "О рекламе" недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами и (или) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт распространения ИП Исмагиловым Р.Н. на территории г. Казани рекламы с содержанием "Парная N 1".

По мнению антимонопольного органа, вывеска "Парная N 1" может вводить потребителей в заблуждение относительно преимущества рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Данный довод антимонопольного органа исследован судом первой инстанции и признан обоснованным, в виду следующего.

В соответствии с п. 1. ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, содержащая сведения именно о преимуществах рекламируемого товара, под которым согласно п. 3 ст. 3 указанного закона понимается исключительно продукт деятельности (в том числе услуга) предназначенная для продажи или иного введения в оборот.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной, судам необходимо исходить из того, что информация, содержащиеся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том, числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу статьи 13 Закона о рекламе обязанность предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона лежит на рекламодателе.

Между тем, как установлено судом, ИП Исмагилов Р.Н. таких доказательств не предоставил.

Статьей 14.3 "Закона о защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

В соответствии с письмом ФАС России от 30.09.2011 г. N АК/37027, к некорректному сравнению относятся случаи, когда делается вывод о превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются. При этом в рекламе может приводиться, как сравнение рекламируемого товара с конкретным другим товаром, так и сравнение рекламируемого товара со всеми иными товарами путем использования "самый лучший", "N 1". В отсутствии указания критерия такого сравнения создается впечатление, что рекламируемая услуга обладает заявленным преимуществом по всем критериям. Однако, данный вывод достоверен только в отношении одного или нескольких критериев, но не всех. Отсутствие в рассматриваемой рекламе существенной информации о том, что услуга является лучшей на территории, а именно, в России, искажает смысл рекламы и вводит в заблуждение потенциальных клиентов. Таким образом, для того, чтобы использовать в рекламе конструкции "лучший", "первый", "номер один" и т.д. необходимо привести конкретный критерий, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Заявитель приводил доводы, что символьное -цифровое обозначение названия "Парная N 1" означает лишь его порядковый номер. Кроме того, пояснил, что 31.07.2019 ИП Исмагилов Р.Н. заключил договор на изготовление паспорта на размещение средства наружной информации "Парная N 2", однако, в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, предпринимателем не было представлено доказательства того, что рекламная вывеска "Парная N1" является порядковым номером объекта, предприниматель указал, что объект "Парная N2 " не был создан, предприниматель осуществляет деятельность по предоставлению услуг только на одном объекте - "Парная N1", находящемся по адресу- г.Казань, ул.Ново-Азинская,12, в связи с чем указанный довод является несостоятельным.

В силу вышеприведенных нор и разъяснений пункта 29 Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 г. N 58, использование в рекламе слов: "первый", "номер один" должно быть обосновано конкретным критерием, по которому осуществлялось сравнение с аналогичными товарами. Если же в рекламе не будет указан такой критерий сравнения, то она должна считаться недостоверной, поскольку не содержит соответствующих действительности требований о преимуществах рекламируемого товара.

Оценив в совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого решения Татарстанского ФАС России закону и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и сделанных им выводов, и соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм Федерального закона "О рекламе", разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции подателем апелляционной жалобы было уплачено 3 000 руб., при том, что по рассматриваемой категории спора для физических лиц государственная пошлина составляет 150 руб., излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщику из федерального бюджета на основании положений ст. 333.40 НК РФ в размере 2 850 руб.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 сентября 2019 года по делу N А65-25446/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Исмагилову Рустему Наиловичу (ОГРН 316169000053466, ИНН 165917379196), г. Казань, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению N 36 от 22.10.2019 государственную пошлину за обращение в суд апелляционной инстанции в размере 2 850 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

Н.В. Сергеева А.Б. Корнилов