Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 09АП-64388/19

г.Москва

05 декабря 2019 г.

Дело N А40-86753/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ОНИКС Трейдинг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019, принятое судьей Дранко Л.А. (79-742)

по делу N А40-86753/19

по заявлению ООО "ОНИКС Трейдинг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Елисеева О.А. по дов. от 21.10.2019;
от ответчика:	Мамедова И.А. по дов. от 15.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОНИКС Трейдинг" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, Управление) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.3-95/77-19 от 05.03.2019.

Решением суда от 13.09.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, а также пришел к выводу о соблюдении ответчиком установленных порядка и срока привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить. Ссылается на незаконность обжалуемого судебного акта, принятого, по мнению Общества, с нарушением норм материального права. Указывает, что судом не исследован вопрос о справедливости назначения наказания.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении в соответствии с ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ послужило принятие Кемеровским УФАС России решения от 15.05.2018 по делу N 30/Р-2018 о нарушении ООО "ОНИКС Трейдинг" ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

При этом данным антимонопольным органом было установлено, что нарушение Обществом ч.1 ст.18 указанного Федерального закона выразилось в распространении 07.03.2018 в 11:40 SMS-сообщения на телефонный номер +79169231008 рекламы "Духи или косметика? Лучшие ЗОЛОТЫЕ УКРАШЕНИЯ к 8 МАРТА! -50% ВСЕ ЗОЛОТО" без предварительного согласия абонента на ее получение.

В связи с указанными обстоятельствами 09.07.2018 уполномоченным должностным лицом Кемеровского УФАС России в отношении Общества составлен протокол N 445/09-АДМ-2018 об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением Московского УФАС России Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п.1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п.4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7).

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п.1); электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п.35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела усматривается, что распространенная заявителем посредством отправки SMS-сообщения на телефонный номер +79169231008 информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом данная реклама в нарушение требований ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ была направлена владельцу телефонного номера +79169231008 без его предварительного согласия.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

При этом Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения такого согласия, в связи с чем согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, означенная реклама распространялась на основании договоров оказания услуг связи: N ДТ-К/023877 от 21.07.2014, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ОНИКС Трейдинг", и N ДТ-К/026463 от 01.12.2017, заключенного между ПАО "МТС" и "ОНИКС Трейдинг".

На основании договора N Т-К/023877 от 21.07.2014 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" предоставляет ООО "ОНИКС Трейдинг" техническую возможность по отправке SMS-сообщений.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения N 1 к договору N ДТК/023877 от 21.07.2014 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" оказывает услуги ООО "ОНИКС Трейдинг" путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя, что позволяет "ОНИКС Трейдинг" самостоятельно отправлять абоненту SMS-сообщения.

Согласно п.3.3.3 Договора ДТ-К/026463 от 01.12.2017 заказчик рассылки ООО "ОНИКС Трейдинг" до начала распространения рекламы обязан получить от абонента согласие на получение абонентом рекламных сообщений.

В рассматриваемом случае Общество является рекламораспространителем и субъектом вмененного административного правонарушения, в связи с чем согласно положениям ч.7 ст.38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ несет ответственность за нарушение требований, установленных ст.18 настоящего Федерального закона.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.4 ст.38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Факт нарушения Обществом ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ был выявлен ранее Кемеровским УФАС России в решении от 15.05.2018, принятом по результатам рассмотрения дела N 30/Р-2018. Означенное решение в судебном порядке оспорено не было и вступило в законную силу. При этом предмет доказывания по настоящему делу состоит из обстоятельств, исследованных и установленных антимонопольным органом при рассмотрении дела N 30/Р-2018.

В соответствии с нормами частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Административное наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией, установленной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, с учетом отягчающих обстоятельств (постановлением Московского УФАС России по делу об административном правонарушении N 4-14.3-858/77-17 от 28.07.2017 ООО "ОНИКС Трейдинг" привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., оплачен 02.08.2017).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы заявителя направлены на переоценку выводов, изложенных в решении антимонопольного органа от 15.05.2018 по делу N 30/Р-2018, которым установлен факт нарушения Обществом ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Иные доводы апелляционной жалобы также не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 по делу N А40-86753/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.В.Бекетова