Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 06АП-7359/19

г. Хабаровск

09 декабря 2019 г.

А04-6478/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк": представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия: Власкина О.Н., представитель по доверенности от 27.11.2019 N 25;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк"

на решение от 16.10.2019

по делу N А04-6478/2019

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Чумаковым П. А.

по заявлению публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

о признании незаконным постановления.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" обратилось в Арбитражный суд Амурской области (ОГРН 1022800000112, ИНН 2801015394, далее - общество, банк) с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 14.08.2019 N 010/04/14.3-417/2019.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 16.10.2019 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 16.10.2019 по делу N А04-6478/2019 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Амурской области от 16.10.2019 по делу N А04-6478/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителя участвующего в деле лица, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В управление 11.12.2018 поступило обращение гражданина на ненадлежащую рекламу, распространяемую банком посредством SMS-сообщений на мобильный номер абонента заявителя.

Решением комиссии управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 13.05.2019 по делу N 010/05/18-14/2019 реклама содержала сведения: "Кредит до 1 млн р. от 11,5% в ПАО КБ "Восточный"! 88001007100", распространенная 10.12.2018 в 16:26, посредством SMS-сообщения без предварительного согласия заявителя, реклама признана ненадлежащей поскольку в ней нарушены части 1 статьи 18, а также частей 1 и 3 статьи Закона N 38-ФЗ. Решение получено банком по юридическому адресу 20.05.2019. Решение не оспаривалось, вступило в силу.

Определением от 25.06.2019 управлением в отношении банка возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. Рассмотрение назначено на 31.07.2019 в 15 часов 00 минут. Определение получено банком по юридическому адресу 05.07.2019. От банка поступило заявление о рассмотрении заседания в отсутствии представителя банка.

Должностным лицом управления в отсутствие представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 31.07.2019 по части 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 31.07.2019 рассмотрение дела об административном правонарушении по признакам нарушения частей 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ назначено на 14.08.2019 в 15 часов 00 минут. Копия определения и протокола направлены в адрес общества по почте и получены 07.08.2019.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ установлено, что распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Должностным лицом управления вынесено постановление об административном правонарушении от 14.08.2019 (л.д.13), которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 360 000 рублей.

Общество, не согласившись с постановлением управления, обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Информация, распространенная на выделенный гражданину телефонный номер подпадает под определение, данное в статье 3 Закона N 38-ФЗ, поскольку распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является финансовая услуга ПАО КБ "Восточный".

Из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Распространение рекламного SMS-сообщения осуществлено посредством последовательных действий ПАО "ВымпелКом", ООО "СМС Трафик" и ПАО КБ "Восточный" на основании заключенных между ними гражданско-правовых договоров.

Но согласно из указанных договорных отношений основным лицом, в обязанности которого входило обеспечение получения согласия от заявителя на поступление на его номер рекламных SMS-сообщений является общество, выступающее в рассматриваемом случае рекламодателем и рекламораспространителем.

Отправка SMS-сообщений была инициирована обществом с использованием технической системы ООО "СМС Трафик" на основании договора от 01.07.2015. В связи с чем, общество совершало действия по формированию SMS-сообщения, определяло получателей SMS-сообщения, таким образом, действия банка отвечают понятию "рекламораспространитель" лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств.

Кроме того, по информации общества согласие заявителя на получение рекламы банка посредством SMS-сообщений у банка отсутствует, при этом направление рассматриваемой SMS-рекламы произошло по технической ошибке.

Таким образом, действия общества по распространению 10.12.2018 в 16:26 рекламы на принадлежащий гражданину телефонный номер без его предварительного согласия совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица наименование, для индивидуального предпринимателя фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (часть 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ).

В рассматриваемой рекламе указано, что заявителю доступен кредит до 1 млн руб. от 11,5%, но остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее, отсутствуют. Указанный факт свидетельствует о наличии нарушения частей 1 и 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

Вышеуказанное свидетельствует о наличии в действиях общества нарушения требований части 1 статьи 18 и части 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

Согласно частям 6 и 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспростронитель, а за нарушение требований статьи 28 рекламодатель.

Исходя из информации, полученной в ходе рассмотрения дела в понимании пунктов 5 и 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ общество является рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ Закона N 38-ФЗ предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, которой установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 6 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее, т.е. части 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом фактов недостоверности рекламы, ее ненадлежащего характера. В деянии банка содержатся составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрены частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) данного Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Буквальное толкование содержание части 2 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетельствует о том, что единое административное наказание за совершение нескольких правонарушений назначается только при условии, что такие правонарушения совершены в результате одного неправомерного действия (бездействия).

Так, из материалов дела следует, что общество совершено одно противоправное действие, содержащее составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя частями статьи 14.3 КоАП РФ и рассмотрение дел, о которых подведомственно одному и тому же должностному лицу.

В постановлении управления приведены положения части 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ, сделан вывод о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 и частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, что свидетельствует о рассмотрении дела в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Понятие умысла к юридическому лицу не применимо. У общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств невозможности исполнения обществом законодательства в сфере рекламы в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые общество не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени осмотрительности, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах у управления имелись законные основания для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 4.4 КоАП РФ и назначить основное административное наказание в виде административного штрафа в пределах санкции части 6 статьи 14.3 КоАП РФ, как более строгое административное наказание.

Довод жалобы общества о том, что постановление управления было направлено не по надлежащему адресу, отклоняется. В постановлении указан юридический адрес общества, а также почтовый адрес, который банк указал в своем письме от 12.07.2019 для направления корреспонденции (л.д.98). В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающие направление и вручение постановления на юридический адрес общества г.Благовещенск, ул. Святителя Иннокентия, д.1, а также уведомление на почтовый адрес (л. д. 55).

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, по конструкции является формальным и не требует наступления конкретных негативных последствий.

Санкция по части 6 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

При назначении административного наказания управление в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, явилось повторное совершение административного правонарушения. Постановлением УФАС по Алтайскому краю от 31.01.2019 общество признано виновным в совершении правонарушения, привлечено к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа 100 000 руб. Указанное постановление не оспаривалось, штраф уплачен 15.02.2019. Постановлением УФАС по Липецкой области от 10.04.2018 общество призвано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, наказание в виде штрафа 300 000 руб. Решением Арбитражного суда Амурской области от 03.07.2018 по делу N А04-3706/2018 размер штрафа снижен до 200 000 руб., штраф уплачен 28.08.2018. Постановлением Московского областного УФАС от 29.05.2019 общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, привлечено к ответственности в виде штрафа 350 000 руб.

На основании вышеизложенного управление правомерно назначило обществу наказание в виде санкции по части 6 статьи 14.3 КоАП РФ 360 000 руб., исключительных обстоятельств, влияющих на размер наказание и позволяющих снизить размер штрафа ниже низшего предела, судом не установлено.

Довод общества о том, что постановление УФАС по Липецкой области от 10.04.2018 не может быть принято в качестве отягчающего обстоятельства, так как срок давности привлечения по данному постановлению истек, не обоснован, поскольку постановлением УФАС по Липецкой области от 10.04.2018 общество призвано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, назначен штраф в размере 300 000 руб. Решением Арбитражного суда Амурской области от 03.07.2018 по делу N А04-3706/2018 размер штрафа снижен до 200 000 руб., штраф уплачен 28.08.2018.

Согласно статье 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, для квалификации правонарушения по частям 1, 6 статьи 14.3. КоАП РФ необходимо руководствоваться понятием повторности, закрепленным пунктом 2 части 1 статьи 4.3. КоАП РФ и устанавливать, что субъект правонарушения, после привлечения его к ответственности по части 6 статьи 14.3 КоАП РФ, повторно в течение срока, исчисляемом в порядке, предусмотренном статьей 4.6. КоАП РФ, совершил правонарушения ответственность, за которые предусмотрена частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ. При таких обстоятельствах, управлением правомерно применено в отношении общества постановление УФАС по Липецкой области от 10.04.2018, как обстоятельство отягчающее административную ответственность.

Факт совершения обществом вмененного правонарушения, наличие в его действиях вины и состава правонарушения доказан материалами дела. Довод об исключении в дальнейшем абонента из рассылки информации не исключает установленный проверкой органа факт нарушения.

Исходя из характера допущенного нарушения, апелляционная инстанция не усматривает оснований для вывода о малозначительности совершенного правонарушения. Исключительных обстоятельств по настоящему делу не установлено, равно как и оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Указанная административным органом санкция согласуется с совершенным противоправным деянием, оснований для снижения размера административного штрафа не имеется.

У апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки вывода суда. При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правильными выводы оспариваемого постановления антимонопольного органа, соответствующими требованиям Закона N 38-ФЗ, и, следовательно, отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 16.10.2019 по делу N А04-6478/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец