Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 09АП-66920/19

г. Москва

09 декабря 2019 г.

Дело N А40-25990/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Фриева А.Л., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.08.2019 по делу N А40-25990/19,

по иску Министерство обороны Российской Федерации

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора Федерального казённого предприятия " Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации ",

о взыскании 21 744 760 руб. 88 коп. - неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Алимаев Р.А. по доверенности от 23.04.2019.

от ответчика: Илюшин А.К. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 21 744 760 руб. 88 коп. - неустойки, на основании статьи 309, 310 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым при неправильном применении норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены правомерно, подписав контракт генподрядчик подтвердил согласие с его условиями, вина истца в нарушении срока исполнения обязательств отсутствует, дополнительным соглашением сроки выполнения работ по контракту не переносились, расчет исковых требований от цены контракта произведен верно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 20 ноября 2015 г. N 1516187390942090942000000 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту: "Жилой дом на 48 квартир в г. Чите (пос. Песчанка)" (шифр объекта В-57/15-59).

Истец основывает свои требования на том, что генподрядчиком этапы работ в установленный контрактом срок не выполнены, в связи с чем, Истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по этапу Работ - инженерные изыскания 1 531 971,24 руб. Неустойка за просрочку исполнения обязательств по этапу Работ - разработка Проектной документации 1 104 444,38 руб. Неустойка за просрочку исполнения обязательств по этапу Работ - получение положительного заключения Государственной экспертизы 1 104 444,38 руб. Неустойка за просрочку исполнения обязательств по этапу Работ разработка Рабочей документации: 10 954 566 руб. Итого, по расчету истца (отображенного в иске), сумма исковых требований составляет не 21 744 760 руб., а 14 695 426,00 руб. (1 531 971,24 руб.+ 1 104 444,38 руб.+ 1 104 444,38 руб. + 10 954 566 руб.)

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что согласно п. 2.1 Контракта Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик работы по инженерным изысканиям, обследованием и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта.

В целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от имени Государственного заказчика решения во взаимоотношениях с Генподрядчиком, Государственный заказчик согласно п. 2.5 Контракта передал исполнение части своих функций ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", именуемому по Контракту "Заказчик".

Сроки выполнения работ были нарушены по причинам, независящим от Генподрядчика.

Заказчик оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе документации (п. 7.1.13 Контракта).

В целях реализации Контракта Генподрядчик 19.02.2016 (письмом от 19.02.2016 N исх-222/ВВО) направил в адрес Заказчика для рассмотрения и согласования план-схему размещения двух земельных участков под объект капитального строительства с кадастровым номером N 75:32:020511:17 (участок N 1) и N 75:32:020507:12 (участок N 2).

Место посадки жилого дома на земельном участке N 75:32:020507:12 (участок N 2) было согласованно 01.07.2016. Ввиду удаленности от городской инфраструктуры и планируемого расположения объекта в социально-неблагоприятном районе города, в овраге, ВрИД командира в/ч 21250 (письмом от 20.09.2016 N 1539) аннулировал ранее согласованный земельный участок N 75:32:020507:12.

Таким образом, сроки выполнения проектно-изыскательских работ, а также реализация Контракта сорваны по причине противоречия в согласовании командиром в/ч 21250 планировочных решений и размещения объекта на выделенном земельном участке с кадастровым номером N 75:32:020507:12, что в свою очередь повлекло за собой перерасчёт нагрузок и получению новых технических условий.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 22.09.2016 N исх-1560/ВВО Генподрядчик приостановил выполнение проектно-изыскательских работ до согласования нового земельного участка.

Командир в/ч 21250 согласовал земельный участок с кадастровым номером N 75:32:020507:12 лишь 23.06.2017 (письмо от 23.06.2017 N 176/Т), в то время как срок выполнения проектно-изыскательских работ 15.03.2016.

В силу раздела 5 Контракта, проектно-изыскательские работы должны быть выполнены в срок до 15.03.2016.

Заказчик, получивший от Генподрядчика Документацию, в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с момента получения приступает к приемке работ. Принятие работ подтверждается подписанием акта о приемке выполненных работ. Акт о приемке выполненных работ этапа работ "Проектная документация" подписывается после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (п. 13.1.3 Контракта).

Условиями Контракта на Генподрядчика не возложена обязанность по передаче проектной документации для проведения государственной экспертизы, равно как и обязанность по получению положительного заключения.

Такая обязанность в силу прямого указания норм действующего законодательства на Генподрядчика как на подрядчика не возложена, Генподрядчик не наделен, от имени Заказчика, полномочиями для подачи документов для проведения государственной экспертизы проектной документации и заключения договора на проведение экспертизы (п. 11 ст. 49 ГрК РФ).

Доверенности, предусматривающей полномочий Генподрядчика действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

В соответствии со ст. 49 ГрК РФ обязанность направления проектной документации на государственную экспертизу лежит на заказчике.

Государственным контрактом также не предусмотрено, что данная обязанность возлагается на Генподрядчик, что подтверждается: отсутствием в сроках проведения работ (раздел 5 Контракта) соответствующего этапа по направлению проектной документации на государственную экспертизу; отсутствием в Расчете твердой цены государственного контракта соответствующего вида работ, который входил бы в общую стоимость работ по контракту; отсутствием указания на такую обязанность в п. 2.1 (предмет Контракта) и в разделе 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчик".

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимость от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

В силу распоряжения Президента от 05.12.2012 N 2270-р, Генподрядчик был определен единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ по капитальному ремонту объектов.

Таким образом, заслуживает внимания тот факт, что Контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, заключён с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, таким образом, исполнитель при заключении Контракта был лишён права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект Контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, усматривается, что Генподрядчик является слабой стороной по данному Контракту, поскольку его заключение для Генподрядчика было обязательным, Генподрядчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий Контракта, проект Контракта был предоставлен Государственным заказчиком.

Таким образом, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, о получении положительного заключения государственной экспертизы, Заказчик злоупотребляет своим доминирующим положением.

Срыв сроков выполнения работ на определенном этапе влечет за собой увеличение сроков выполнения работ в целом.

Очевидно, что в случае, когда подрядчик по вине заказчика не может приступить к выполнению работ по договору, общий срок выполнения работ подлежит соразмерному продлению, на срок вынужденного простоя, вызванного действиями (бездействиями) заказчика.

С учетом допущенной Заказчиком просрочки проектной документации, позволяющего Генподрядчик исполнить обязательства по Контракту, и принимая во внимание то обстоятельство, что до передачи указанной документации выполнение работ Генподрядчик было невозможно, следовательно, выполнить работы в установленный Контрактом срок Генподрядчик не смог.

Отсутствие надлежащих документов объективно препятствовало Генподрядчику в завершении выполнения работ.

Расчет неустойки, указанный в претензии Государственного заказчика, неправильный.

Начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ не основано на условиях Контракта, нормах законодательства, противоречит устоявшейся судебной практике.

Как установлено судом первой инстанции, сторонами 08.08.2017 заключено дополнительное соглашение N 1, которым срок действия Контракта продлен до 31.12.2017. Продление срока действия Контракта фактически свидетельствует о соответствующем продлении срока выполнения работ.

Кроме того, заказчик неправомерно рассчитал неустойку от общей стоимости Контракта.

Как усматривается из текста претензии, Заказчик предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

В приложении N 2 Контракта стороны согласовали расчет цены Контракта, согласно которому в отдельные этапы выделено: СМР-71 029 609,67 руб., Оборудование - 21 772 231,54 руб., ПИР - 1 280 298,47 руб., Прочие - 3 083 055,06 руб.

Учитывая изложенное, усматривается, что при расчете неустойки за несвоевременное выполнение этапов работ, необходимо учитывать положения вышеуказанного Приложения.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Генподрядчиком была выполнена часть работ, что не было учтено Государственным заказчиком при расчете неустойки.

В ходе выполнения работ, было выявлено, что стоимость выполнения проектных работ по объекту, стоимость строительства наружных сетей и выполнение технологических присоединений к сетям инженерного обеспечения превышает стоимость, заложенную при расчете начальной (максимальной) цены Контракта.

Так, согласно резолюции Заместителя Министра обороны Российской Федерации Т.В. Иванова 06.03.2017 Государственным заказчиком было принято решение исключить из Контракта обязательства в части выполнения работ по технологическому присоединению к сетям инженерного обеспечения, а также соразмерно (пропорционально) уменьшить цену Контракта.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду многочисленных нарушений со стороны Государственного заказчика и Заказчика, о чем указано выше.

Вместе с тем, Генподрядчик 22.09.2016 письмом N исх-1560/ВВО приостановил проектно-изыскательские работы.

Перечисленные обстоятельства в целом свидетельствуют о неисполнении Истцом (Заказчиком) своих обязательств по Контракту, что свидетельствует о просрочке кредитора и, как следствие, неправомерности привлечения Генподрядчика к ответственности, предусмотренной Контрактом.

Таким образом, ответчиком обязательства по контракту, не нарушены, а, следовательно, заявленные требования Министерства обороны РФ безосновательны и удовлетворению не подлежат.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 21 744 760 руб. 88 коп. - неустойки, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2019 по делу N А40-25990/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина