Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 09АП-68022/19

г. Москва

09 декабря 2019 г.

Дело N А40-132801/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИЛЛЕНИУМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 г. по делу N А40-132801/19

по иску ООО "МИЛЛЕНИУМ" (ОГРН 1157746503320)

к ГКУ "УКРИС" (ОГРН 1087746549395)

о взыскании 4 729 766 руб., встречное исковое заявление о взыскании 2246 203,11 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Дмитриева Т.А. по доверенности от 04.09.2019,

от ответчика: Сергиенко О.А. по доверенности от 25.07.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИЛЛЕНИУМ" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "Укрис" цены работ по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б. пер., д.11 стр.1 в рамках государственного контракта N 0373200004218000357 от 02.11.2018 г. в размере 4 477 777 руб.

ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "Укрис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "МИЛЛЕНИУМ" о взыскании неустойки по Государственному контракту N 0373200004218000357 от 02.11.2018 г. в размере 246 203 руб. 11 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального искового заявления и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что истцом не представлены доказательства выполнения работ.

Ссылается на то, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 02.11.2018 года Государственное казенное учреждение города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (далее по тексту ГКУ "УКРиС", "Государственный заказчик", "первоначальный ответчик") и ООО "Миллениум" (далее по тексту - "Генподрядчик", "первоначальный истец") заключили Государственный контракт N 0373200004218000357 на выполнение работ по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б. пер., д. 11, стр. 1.

На основании п. 1.1 Контракта - Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б. пер., д. 11, стр.1 (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом. Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б. пер., д. 11, стр.1 (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Пунктом 2.1. Контракта согласована: цена Контракта - 4 477 777, 00 руб. (Четыре миллиона четыреста семьдесят семь тысяч семьсот семьдесят семь рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18% 683 050,73 руб. (Шестьсот восемьдесят три тысячи пятьдесят рублей семьдесят три копейки) (далее -Цена Контракта) Из них: 2018 - 4 253 888,15 руб. (Четыре миллиона двести пятьдесят три тысячи восемьсот восемьдесят восемь рублей 15 копеек). 2019 - 223 888,85 руб. (Двести двадцать три тысячи восемьсот восемьдесят восемь рублей восемьдесят пять копеек).

В соответствии с п. 2.4 Контракта - Цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего Контракта.

В силу п. 2.5 Контракта - Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.95 Законом о контрактной системе.

Согласно п.3.1. Контракта сроки выполнения работ установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта - 135 календарных дней с даты заключения Контракта. Период выполнения работ по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б.переулок, д. 11, стр. 1 согласно Графику производства работ (Приложение N 1 к Техническому заданию) с 02.11.2018 по 16.03.2019 года.

Первоначальный истец указывал, что из-за затянувшейся проверки и допуска на объект сотрудников истца органами ФСБ, он приступил к работам только 8 февраля 2019 года.

В соответствии с п. 12.1 Контракта срок его действия определен до 31.12.2019 года.

Согласно ст. 4.1. Контракта Подрядчик в срок не позднее 5 рабочих дней после окончания завершения выполнения работ предоставляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием и Акты сдачи-приемки выполненных работ, подписанные Подрядчиком, в двух экземплярах.

19.03.2019 и повторно с приложением фотоотчета 25.03.2019 истец уведомил ответчика о выполнении работ.

29.03.2019 комиссия первоначального ответчика производила приемку выполненных работ. По результатам приемки были выявлены замечания: установленное полотно баннера имеет локальные повреждения и загрязнения (разд. ПОКР "проект организации ремонта с визуализацией фасада"); закладные элементы каркаса баннера установлены в углах кладки наружных стен, что повлекло за собой частичное разрушение штукатурного слоя и элементов кирпичной кладки; баннерное полотно закреплено на закладные анкера, рамный каркас отсутствует, вследствие чего есть вероятность вырывания устройства баннера и угроза жизни; локально по всей поверхности баннера имеются отклонения от вертикальной и горизонтальной оси; полотно баннера не имеет достаточного натяжения; рисунок полотна баннера не соответствует согласованному эскизу, имеются расхождения рисунка в местах примыкания; швы между полотнами баннера отличаются в размерах; не представлена надлежащим образом оформленная рабочая документация. Истец не согласился с выявленными замечаниями.

04.04.2019 первоначальный ответчик направил в адрес первоначального истца письмо об устранении в срочном порядке выявленных замечаний, направлении актуального графика выполнения работ. 11,13,19.04 истец направил в адрес ответчика рабочую документацию по установке баннера.

15.04.2019 первоначальный ответчик составил акт простоя, а 22.04.2019 года направил письмо об устранении замечаний.

13.05.2019 первоначальный ответчик в своем письме N у-05-2179/9 отказался производить оплату работ.

ООО "МИЛЛЕНИУМ" настаивало на том, что все замечания первоначального ответчика сводятся в основном к необходимости установки рамного каркаса, но устройство рамного каркаса не предусмотрено контрактом, техническим заданием и сметной документацией, поэтому монтаж баннерной сетки к анкерам произведен, по его мнению, правомерно; здание имеет выступы в форме балконов и углов, следовательно, закрыть его в одной плоскости невозможно, следовательно, отклонения по горизонтальной и вертикальной оси нельзя считать нарушением технологии при монтаже конструкции; в техническом задании неверно указана площадь для монтажа баннера, она меньше реальной площади, однако, Исполнитель закрыл фасад, несмотря на то, что высота здания на 4 метра превышает указанную в тех.задании необходимые документы (рабочая и исполнительная документация) представлены Заказчику 10.04.2019 года.

Первоначальный Истец указывал, что стоимость дополнительных работ по установке рамного каркаса составляет 400 000 рублей ГКУ "УКРиС" предложил подписать дополнительное соглашение, увеличив сумму контракта 75 894,53 рубля для проведения дополнительных работ.

Проект дополнительного соглашения был направлен по электронной почте первоначальному истцу 19.04.2019 и повторно 30.04.2019 года. ООО "Миллениум" отказался от подписания проекта, в связи с тем, что, определенной ответчиком суммы не хватит установки каркаса.

20.05.2019 ответчик направил в адрес истца решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта от 02.11.2018 года N 0373200004218000357 на выполнение работ по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б.пер., д.11,стр.1.

В суде первой инстанции ООО "Миллениум" настаивало на том, что работы выполнены в полном объеме. Качество работ соответствует установленным требованиям, в связи с чем истец считало, что долг первоначального ответчика за выполненные работы составляет 4 477 777 рублей. Также первоначальный истец указывал на то, что ответчик должен вернуть сумму обеспечения исполнения государственного контракта в размере 251 989 рублей.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, поскольку установил, что ООО "Миллениум" имело возможность в полном объеме ознакомиться с аукционной документацией, при этом Истец имел право, в порядке и сроки, предусмотренные законом, направить запрос на разъяснение любой ее части.

Исходя из п. 5.1.1 Контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с настоящим Контрактом и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

На основании п. 5.1.4 Контракта Заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ.

Пунктом 5.4.1 Контракта установлено, что Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

В соответствии с п. 5.4.2 Контракта - Подрядчик обязан обеспечивать соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

В связи с неисполнением обязательств по Контракту со стороны первоначального истца, а именно не соблюдением сроков выполнения работ, что подтверждается Актами простоя от 20.03.2019 г. N 1, от 29.03.2019 г. N 2, от 15.04.2019 г. N 3, от 13.05.2019 г. N 4, ч. 8-25 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ а также с абз. 3 п. 8.1, п. 8.1.1, п. 8.1.1.1, п. 8.1.1.2 Контракта Государственным заказчиком 20.05.2019 принято Решение N у-06-2585/9 об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта.

Порядок и процедура расторжения Государственного контракта Заказчиком соблюдены в соответствии с нормами действующего законодательства и пунктами контракта.

Во исполнение принятых на себя по Государственному контракту обязательств первоначальный Ответчик осуществил в полном объёме все действия, необходимые для организации своевременного и качественного производства работ на Объекте, доказательств обратного ООО "Миллениум" не представлено.

Согласно графику производства работ (Приложение N 1 к Контракту) период производства работ на объекте составляет 135 дней (с 02.11.2018 по 16.03.2019). Ответчик начал работы на объекте после 08.02.2019 г.

В рамках строительного контроля, ответственным представителем ГКУ "УКРиС" выявлены нарушения при производстве работ на объекте: отсутствует рабочая документация на объекте, журналы, наряды-допуски, не ограждена/ограждена ненадлежащим образом зона производства работ. Также, было зафиксировано, что работы на объекте ведутся с автовышки, что является нарушением технологии производства данных работ.

Вышеуказанные замечания направлялись на официальную почту ООО "Миллениум", в соответствии с п.п. 13, 15 Контракта.

Ответчик указывал, на то, что с учетом сложной формы внешних фасадов здания, а также п. 2 Технического задания к Контракту, перед началом работ, подрядной организации необходимо было предусмотреть технико-экономические показатели по фактическим обмерам, после чего заказать печать баннерной сетки у специальной организации с предварительным согласованием с заказчиком и авторским надзором, о чем также было разъяснено ООО "Миллениум" на комиссии по открытию объекта. В декабре 2018 года ООО "Миллениум" представил и согласовал новый рисунок (эскиз) баннера без учета корректировки размеров баннера.

При этом, необходимо отметить, что в проектной документации (раздел ПОКР "Проект организации ремонта с визуализацией фасада", лист 1, "Схема организации ремонта баннера") описан состав работ по устройству баннера на фасад здания по рамному каркасу (к строительным лесам), с устройством временного ограждения строительной площадки и обеспечением безопасного прохода людей возле зон производства работ. Также в сметной документации предусмотрены работы по устройству рамного каркаса для крепления баннерной сетки (строительные леса). В период производства работ на данном объекте условия и порядок выполнения работ, предусмотренных в проектной документации, подрядной организацией ООО "Миллениум" не выполнялись.

Как отмечалось выше 21.03.2019 г. в ГКУ "УКРиС" были переданы Акты по форме КС-2, КС-3, Акты сдачи приемки и счет на оплату по выполненным работам ООО "Миллениум" на сумму 4 477 777,00 руб., что является 100% оплаты по контракту.

В связи с тем, что по состоянию на 21.03.2019 работы на объекте не были завершены (подтверждается Актами простоя), а также учитывая замечания в части касающейся оформления представленной документации и отсутствия исполнительной документации, оплату работы первоначальный ответчик не произвёл.

В период с 22.03.2019 г. по 24.04.2019 г. в ГКУ "УКРиС" не поступали документы на оплату выполненных работ, а также исполнительная документация, подтверждающая качество и соответствие выполненных работ с проектной документацией.

29.03.2019 г. ответственным представителем ГКУ "УКРиС", в присутствии представителей управы Мещанского района, ФГКУ "Воинская часть N 55002", проектной организации ЗАО "НИиПИ ИГСП" и представителей подрядной организации ООО "Миллениум", была проведена комиссия по фиксации выполненных работ.

В ходе комиссии выявлено, что работы выполнены некачественно и не в полном объеме.

По мнению комиссии, по причине некачественно выполненных работ, имеет вероятность вырывания конструкций баннера с фасада, что может повлечь за собой аварийную ситуацию и создание угрозы жизни граждан. Данная ситуация недопустима и требует принятия срочных мер по устранению выявленных замечаний.

Кроме того, было принято решение, что работы, произведенные силами ООО "Миллениум", не могут считаться выполненными надлежащим образом и приняты приемочной комиссией, о чем был составлен соответствующий акт. Однако, ответственные представители ООО "Миллениум" отказались от подписи в вышеуказанном акте.

В соответствии с условиями контракта, а также в связи с выявлением замечаний, оплата работ первоначальным ответчиком по представленной документации не производилась.

Таким образом, поскольку генподрядчиком были существенные условия Контракта, а именно нарушены сроки проведения работ, ГКУ "УКРиС" приняло решение об одностороннем расторжение договора.

Право Заказчика на отказ от исполнения контракта предусмотрено положениями ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также ст. 715, 717 ГК РФ.

Заявленное требование Истца о взыскании расходов в обеспечение исполнения государственного контракта в размере 251 989 руб. также неправомерно по следующим основаниям.

Таким образом, за весь период производства работ, подрядная организация ООО "Миллениум" неоднократно нарушала условия государственного контракта, работы на объекте производились не по проектной документации, с нарушением технологии и культуры производства работ, что отразилось на качестве выполненных работ, ввиду чего суд не усматривает основании для удовлетворения требований первоначального истца о взыскании стоимости услуг в размере 4 477 777 рублей.

Относительно требования ООО "Миллениум" о взыскании расходов в обеспечение исполнения государственного контракта в размере 251 989 руб. суд отметил следующее.

Предоставление обеспечения исполнения контракта является обязательным условием, при соблюдении которого Государственный контракт по итогам аукциона мог быть заключен с истцом, без предоставления банковской гарантии заключение государственного контракта невозможно в силу требований законодательства. Платеж победителя аукциона банку за выдачу банковской гарантии в обеспечение исполнения государственного контракта, является платежом, который истец произвел бы при оформлении банковской гарантии при нормальном течении гражданского оборота.

То есть, указанная сумма была уплачена ООО "Миллениум" во исполнение Государственного контракта и Федерального закона РФ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ как одно из оснований для его исполнения, при этом условием контракта и действующим законодательством не предусмотрено возмещение Истцу расходов по уплаченной им банковской гарантии, на основании чего, суд отклоняет данное требование в том числе.

В связи с выполнением условий контракта ненадлежащим образом ГКУ "УКРиС" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки по Государственному контракту N 0373200004218000357 от 02.11.2018 г. в размере 246 203 руб. (двести сорок шесть тысяч двести три рубля) 11 копеек.

Удовлетворяя встречный иск, суд исходил из следующего.

В соответствии с п. 7.1 Контракта - За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Заказчик и Подрядчик несут ответственность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N -1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем ) обязательств, предусмотренных контрактом ( за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком ( подрядчиком, исполнителем ), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком ( подрядчиком, исполнителем ) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N -570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N -1063" и иным законодательством Российской Федерации.

На основании п. 7.3 Контракта - За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заключенным по результатам определения Подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: п. 7.3.2 Контракта - 2% Цены Контракта (Этапа) в случае, если Цена Контракта (Этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей- (включительно).

В соответствие со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствие со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Как следует из материалов дела, 19.02.2019 в ходе осуществления строительного контроля, представителем ГКУ "УКРиС", в лице инженера Ларина А.А. в присутствии представителя ООО "Миллениум", в лице бригадира A.M. Чайка составлен Акт комиссионного обследования объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Б. Кисельный пер., д. 11, в котором зафиксирован факт нарушения технологии при производстве работ, а также несоответствие выполняемых работ с проектно-сметной документацией.

Актом комиссионного обследования объекта от 19.02.2019 установлен срок устранения выявленных нарушений до 22.02.2019.

ГКУ "УКРиС" 19.02.2019 на имя Генерального директора "Миллениум" направило письмо N у-18-463/9 с приложением Акта комиссионного обследования объекта от 19.02.2019 и информацией о том, что 22.02.2019 в 10-00 по адресу: Б. Кисельный пер., д.11 стр.1 состоится комиссия для фиксации устранения/неустранения нарушений, согласно Акту комиссионного обследования объекта от 19.02.2019.

Вышеуказанное письмо направлено на электронную почту ООО "Миллениум", указанную в ст. 15 Контракта "Адреса, реквизиты и подписи Сторон".

22.02.2019 комиссией в составе: представителя ГКУ "УКРиС", в лице инженера Ларина А.А и в присутствии представителя ООО "Миллениум" А.С. Трофимова, составлен

Акт фиксации нарушения, в котором зафиксировано, что на момент проведения комиссии: отсутствуют строительные леса на объекте. Монтаж баннера производится с автовышки, что не соответствует проектно-сметной документации; отсутствует ограждение производства работ по периметру объекта; Отсутствует журнал общих работ на объекте; отсутствует актуальный график производства работ.

В Акте фиксации нарушений от 22.02.2019 установлен срок устранения выявленных нарушений до 28.02.2019.

ГКУ "УКРиС" 26.02.2019 на имя Генерального директора ООО "Миллениум" направлено письмо N у-18-53 8/9 с приложением составленного Акта фиксации нарушений от 22.02.2019 и информацией о том, что 28.02.2019 в 10-00 по адресу: Б. Кисельный пер., д. 11 стр.1 состоится комиссия для фиксации устранения/неустранения нарушений, согласно Акту фиксации нарушений от 22.02.2019.

Вышеуказанное письмо направлено на электронную почту ООО "Миллениум", указанную в ст. 15 Контракта "Адреса, реквизиты и подписи Сторон".

28.02.2019 комиссией в составе: представителя ГКУ "УКРиС", в лице инженера Ларина А.А и в присутствии представителя ООО "Миллениум" А.С. Трофимова, составлен Акт фиксации нарушения, в котором повторно зафиксированы нарушения.

На основании указанных фактов первоначальным ответчиком начислен штраф исходя из следующего 4 477 777, 00 руб. (Цена Контракта, указанная в п.2.1 Контракта) *2% = 89 555,54 руб. (Восемьдесят девять тысяч пятьсот пятьдесят пять рублей 54 копейки).

28.02.2019 ГКУ "УКРиС" на имя Генерального директора ООО "Миллениум" направило письмо N у-18-601/9 с информацией о том, что 06.03.2019 в 10-00 по адресу: Кисельный Б. пер., д.11, стр.1 состоится комиссия для составления Акта фиксации устранения/неустранения выявленных замечаний и отраженных в Акте комиссионного обследования от 19.02.2019 и Актах фиксации нарушений от 22.02.2019 и от 28.02.2019 с приложением Акта фиксации нарушения от 28.02.2019, составленного в ходе проведения комиссии на объекте, расположенном по адресу: Кисельный Б. пер., д.11, стр.1.

Вышеуказанное письмо направлено на электронную почту ООО "Миллениум", указанную в ст. 15 Контракта "Адреса, реквизиты и подписи Сторон".

06.03.2019 комиссией в составе: представителя ГКУ "УКРиС", в лице инженера Ларина А.А и в присутствии технического директора ООО "Миллениум" В.А. Ульянец, составлен Акт фиксации нарушения, в котором зафиксированы нарушения. Также, все выявленные нарушения подтверждены фотоматериалами.

В Акте фиксации нарушений от 06.03.2019 установлен срок устранения выявленных нарушений до 12.03.2019. Акт фиксации нарушения от 06.03.2019 с фотоматериалами направлены ГКУ "УКРиС" на имя Генерального директора ООО "Миллениум" письмом от 06.03.2019 N у-18-684/9 по электронной почте, указанной в ст. 15 Контракта "Адреса, реквизиты и подписи Сторон". Согласно с п. 7.1, 7.3, 7.3.2 Контракта сумма штрафа составит: 4 477 777, 00 руб. (Цена Контракта, указанная в п.2.1 Контракта)*2% = 89 555,54 руб. (Восемьдесят девять тысяч пятьсот пятьдесят пять рублей 54 копейки).

На основании п. 3.1 Контракта - Сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение N 1 к настоящему Контракту): 135 календарных дней с даты заключения Контракта.

Период выполнения работ по установке баннера на здание по адресу: Кисельный Б. пер., д. 11, стр.1, согласно Графику производства работ (Приложение N 1 к Техническому заданию) с 02.11.2018 по 16.03.2019.

На основании п. 5.1.4 Контракта - Заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ.

На основании п. 5.4.1 Контракта - Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

08.05.2019 ГКУ "УКРиС" на имя Генерального директора ООО "Миллениум" Трофимовой A.M. направлена факсограмма N у-18-2051/9 с информацией о том, что 13.05.2019 в 11-00 по адресу: Б. Кисельный пер., д. 11 стр.1 состоится комиссия для оформления и подписания Акта, фиксирующего устранение/неустранение выявленных ранее и/или новых замечаний.

Вышеуказанное письмо направлено на электронный адрес ООО "Миллениум", указанный в ст. 15 Контракта "Адреса, реквизиты и подписи Сторон".

13.05.2019 комиссия в составе: представителей Заказчика (ГКУ "УКРиС"), представителя организации, осуществляющей авторский надзор ЗАО "НИиПИ ИГСП" составила Акт простоя N 4, в котором зафиксирован факт того, что работы по Контракту не завершены.

Количество дней длящейся просрочки в завершении выполнения работ по Контракту составляет 58 (Пятьдесят восемь) дней с 17.03.2019 по 13.05.2019.

Одновременно, в Акте простоя N 4 от 13.05.2019 зафиксированы замечания Заказчика.

Присутствовавший на комиссии (без подтверждения полномочий, действовать от имени ООО "Миллениум") представитель Подрядной организации от подписи Акта простоя N 4 от 13.05.2019 отказался, о чем в Акте простоя N 4 от 13.05.2019 сделана соответствующая запись.

На основании п. 7.7 Контракта - Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Заказчиком оплата по Контракту не производилась, в связи с чем, суммой невыполненных работ принимается Цена настоящего Контракта, указанная в 2.1 Контракта.

На основании вышеизложенного сумма неустойки, начисленная встречным истцом, составила 67 092,03 руб., исходя следующей 4 477 777, 00 руб.*58* 1/300*7,75%.

Общая сумма штрафных санкций составила 89 555,54 руб. + 89 555,54 руб. + 67 092,03 руб. = 246 203, 11 руб. (двести сорок шесть тысяч двести три рубля 11 копеек).

Согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ -контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о сроках поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг (п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ). Первая часть заявки на участие в электронном аукционе содержит информацию о согласии участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги (ч. 2 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных случаях (ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Изменение сроков исполнения контракта ст. 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрено.

В соответствии с п. 3.1. Контракта сроки выполнения работ установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта и составляют 135 календарных дней с даты заключения контракта. Период производства работ составляет с 02.11.2018 г. по 16.03.2019 г.

Суд отклонил довод истца о том, что он приступил к выполнению работы в 2019 году, как документально неподтвержденный, а также отклонил довод Истца о том, что ГКУ "УКРиС" не возражал против применения автовышек при монтаже баннера, так как данное утверждение противоречило имеющимся материалам дела. В актах выявленных нарушений ГКУ "УКРиС" отмечал наличие несоответствия.

Кроме того, в своих письмах ГКУ "УКРиС" неоднократно указывало, что в соответствии с п.2.5 Контракта - Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Законом о контрактной системе.

Таким образом, в удовлетворении первоначального иска правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 по делу N А40-132801/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова