Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2019 г. N 19АП-7881/19

г. Воронеж

06 декабря 2019 г.

Дело N А35-6231/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ореховой Т.И.,

судей Серегиной Л.А.,

Мокроусовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрельниковой А.А.,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" в лице обособленного подразделения "КурскАтомЭнергоСбыт" - Кутуковой Е.М., представителя по доверенности N 46 АА 1321162 от 26.09.2019;

от акционерного общества "Курские электрические сети" - Шульгина А.С., представителя по доверенности N 1 от 09.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Волга" - Бондаренко В.Ф., представителя по доверенности N 46 АА 1191609 от 21.09.2018, паспорт гражданина РФ, Панковой Л.А., представителя по доверенности N 46 АА 1191609 от 21.09.2018, удостоверение адвоката N 7362;

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала публичного акционерного общества "МРСК Центра" - "Курскэнерго" - представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц - связи апелляционные жалобы акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" в лице обособленного подразделения "КурскАтомЭнергоСбыт", общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Волга" на решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 по делу N А35-6231/2018 (судья Арцыбашева Т.Ю.)

по иску акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" (АО "АтомЭнергоСбыт"; ОГРН 1027700050278, ИНН 7704228075) в лице обособленного подразделения "КурскАтомЭнергоСбыт" к акционерному обществу "Курские электрические сети" (АО "КЭС"; ОГРН 1064632038987, ИНН 4632064246) о взыскании 361 395,44 руб. долга по договору купли-продажи электрической энергии N 46761009 от 30.04.2014 за ноябрь 2017 г.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Волга" (ООО "Торговая фирма "Волга"; ИНН 4629037235, ОГРН 1024600941617), публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала публичного акционерного общества "МРСК Центра" - "Курскэнерго" (ПАО "МРСК Центра"; ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "АтомЭнергоСбыт" в лице обособленного подразделения "КурскАтомЭнергоСбыт" (далее - АО "АтомЭнергоСбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с иском к акционерному обществу "Курские электрические сети" (далее - АО "КЭС", ответчик) о взыскании 361 395,44 руб. долга по договору купли-продажи электрической энергии N 46761009 от 30.04.2014 за ноябрь 2017 г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Торговая Фирма "Волга" (далее - ООО "Торговая фирма "Волга"), публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Курскэнерго" (далее - ПАО "МРСК Центра").

Решением Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В свою очередь, ООО "Торговая фирма "Волга" также обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считал решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 по делу N А35-6231/2018 необоснованным, просил его отменить и принять новый судебный акт.

Представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил судебный акт отменить.

Представитель третьего лица, доводы своей апелляционной жалобы поддержал, доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, считал обоснованными. Ходатайствовал о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы, доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда за проведение судебной экспертизы не представил, но гарантировал ее оплату.

Представитель ответчика против доводов апелляционных жалоб истца и третьего лица возражал по основаниям, изложенным в отзыве, считал обжалуемое решение законным и обоснованным, просил суд оставить его без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения. Возражал против удовлетворения ходатайства третьего лица о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Представитель истца ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы считал обоснованным.

Рассмотрев ходатайство ООО "Торговая фирма "Волга" о назначении дополнительной судебной экспертизы, судебная коллегия, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказала в его удовлетворении.

Аналогичное ходатайство было предметом рассмотрения судом первой инстанции. Из материалов дела следует, что ответчик ходатайствовал о назначении дополнительной судебной экспертизы, полагая, что заключение эксперта ООО "Альфа-Силтэк" Нечаева Д.Н. недостаточно полное и ясное, содержит противоречивые выводы.

Доводы заявителя ходатайства по его обоснованию фактически сводятся к несогласию с выводами экспертизы, что не влечет за собой наличия процессуальных оснований в силу статьи 87 АПК РФ для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы. Кроме того, третье лицо не представило убедительных доводов, свидетельствующих о необоснованности судебного экспертного заключения либо о наличии противоречий в выводах эксперта.

Поскольку были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, принимая во внимание соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов эксперта, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

При этом следует отметить, что в силу статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в соответствии с требованиями статьями 65 и 82, 87 АПК РФ.

Кроме того, суд, рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела копии претензии АО "АтомЭнергоСбыт", в соответствии со статьями 66, 67, 159 АПК РФ отказал в его удовлетворении, поскольку указанный документ не относятся к предмету настоящего спора.

ПАО "МРСК Центра", извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения ПАО "МРСК Центра" о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 156, 266 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, заслушав объяснения участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 30.04.2014 между ОАО "АтомЭнергоСбыт" (в настоящее время АО "АтомЭнергоСбыт") (гарантирующий поставщик) и ОАО "Курские электрические сети" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии N 46761009 (с целью компенсации потерь электрической энергии (мощности) в электрических сетях сетевой организации), по которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, объектах электросетевого хозяйства покупателя, возникающих в процессе передачи электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность), приобретаемую им в целях компенсации потерь в электрических сетях, объектах электросетевого хозяйства покупателя (пункт 1.1 договора).

Пунктом 6.3 договора установлено, что оплата электрической энергии (мощности) производится покупателем в следующем порядке:

- 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в расчетном периоде вносится до 10-го числа расчетного периода;

- 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в расчетном периоде вносится до 25-го числа расчетного периода;

- стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) за расчетный период за вычетом средств, внесенных покупателем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) за расчетный период, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за расчетным периодом (окончательный платеж) на основании предъявленных гарантирующим поставщиком акта приема-передачи электрической энергии и счета-фактуры.

В случае, если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) за расчетный период, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет оплаты следующего расчетного периода при отсутствии у покупателя задолженности по настоящему договору.

Согласно пункту 7.1 договора стороны несут предусмотренную настоящим договором и действующим законодательством Российской Федерации ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему договору.

Согласно акту приема-передачи N 4670601009/1/000528 от 30.11.2017 истец выставил ответчику к оплате за ноябрь 2017 года объем электроэнергии в размере 15 177 513 кВт-ч на сумму 47 232 274,75 руб.

Ответчик принял и оплатил объем электроэнергии в размере 15 061 383 кВт-ч на сумму 46 870 879,31 руб.

Объем электроэнергии 116 130 кВт-ч на сумму 361 395,44 руб. ответчик не принял и не оплатил, посчитав его не потерями в сетях, принадлежащих ответчику, а полезным отпуском.

Согласно протоколу разногласий к акту приема-передачи N 4670601009/1/000528 от 30.11.2017 за ноябрь 2017 года разногласия между сторонами возникли в объеме 116 130 кВт-ч по потребителю ООО "Торговая фирма "Волга" в связи со следующим.

Работниками АО "КЭС" 10.11.2017 была проведена проверка потребления электрической энергии в отношении абонента ООО "Торговая фирма "Волга" по адресу: г. Курск, ул. 50 лет Октября, д. 117.

По результатам проверки был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, и был составлен акт безучетного потребления электрической энергии N 017356, на основании которого произведен расчет безучетно потребленной электрической энергии в размере 129 728,33 кВт-ч.

АО "КЭС" направило указанный акт N 017356 от 10.11.2017 и расчет в адрес АО "АтомЭнергоСбыт" и потребителю.

АО "АтомЭнергоСбыт" уведомило АО "КЭС" о непринятии к учету объема электрической энергии по потребителю ООО "Торговая фирма "Волга" по причине несоответствия акта требованиям пункта 193 Основных положений N 422, в связи с чем полагая, что электроэнергия, поставленная АО "КЭС" в ноябре 2017 года для компенсации потерь в сетях, оплачена не в полном объеме, АО "АтомЭнергоСбыт" обратилось в суд с иском о взыскании долга.

Ответчик исковые требования не признал, ссылаясь на факт выявленного безучетного потребления электроэнергии потребителем ООО "Торговая фирма "Волга". Относительно расчета объема безучетного потребления электрической энергии ответчик пояснил, что он произведен за период с 06.04.2017 по 10.11.2017, исходя из 24-часового рабочего дня и максимальной мощности, установленной в договоре энергоснабжения N 46730336, заключенном между истцом и потребителем ООО "Торговая фирма "Волга".

ООО "Торговая фирма "Волга" факт безучетного потребления электрической энергии не признало, полагая, что пломбы (СУ-наклейки) сетевой организации отклеились самостоятельно из-за недостаточно хорошего крепления их работниками АО "КЭС" и перепада температур, какое-либо вмешательство в систему учета исключено.

ПАО "МРСК Центра" считает, что предъявленная сумма за электрическую энергию не является фактическими потерями в электрических сетях ответчика, поэтому отсутствуют основания для удовлетворения иска. Считает, что отраженные в акте N 017356 от 10.11.2017 факты свидетельствуют о наличии безучетного потребления со стороны потребителя ООО "Торговая фирма "Волга". Довод истца о том, что расчет безучетного потребления необходимо производить исходя из количества работы часов потребителя, определенных договором энергоснабжения (8 часов в сутки), считает необоснованным и противоречащий Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требовании, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статей 307 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В рассматриваемом случае обязательства сторон установлены договором купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации N 46761009 от 30.04.2014.

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, арбитражный суд области обоснованно признал их соответствующим признакам договора энергоснабжения, правовое регулирование которого предусмотрено параграфом 6 главы 30 ГК РФ, Федеральным закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В абзаце 3 части 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике и пункте 51 Правил N 861 установлено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан в установленном порядке оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Согласно пункту 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями.

Под "безучетным потреблением", согласно статье 2 Основных положений N 442, понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу положений статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию надлежащего составления документа, подтверждающего факт неучтенного потребления электроэнергии потребителем, лежит на сетевой организации.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442, по которому в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Несоблюдение Основных положений N 442 обязанной стороной при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, 10.11.2017 работниками АО "КЭС" проведена проверка потребления электрической энергии в отношении абонента ООО "Торговая фирма "Волга" по адресу: г. Курск, ул. 50 лет Октября, д. 117, был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии: на трансформаторах тока фаз "А", "В", "С" нарушены пломбы сетевой организации, в пломбе проявилась надпись "OPEN".

Факт вскрытия подтверждается фотоматериалами, на которых видно, что на пломбах проявились надписи "вскрыто", что свидетельствует о нарушении пломб потребителем.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 017356 от 10.11.2017 в пункте 1 "Результаты осмотра, характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае, если проводится инструментальная проверка" указано: "На трансформаторе тока фаз "А", "В", "С" нарушены пломбы сетевой организации. В пломбе проявилась надпись "OPEN".

Как следует из названного акта, представитель потребителя присутствовал при его составлении, в пункте 3 "Объяснения потребителя" указал, что пломбы нарушены электриком при воздействии наружной температуры, когда происходила замена счетчиков и трансформаторов тока.

Со стороны потребителя данный акт подписан заместителем директора Бондаренко В.Ф.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акт проверки расчетных приборов электроэнергии N 017356 от 10.11.2017 соответствует требованиям законодательства, действующего на момент его составления, и содержит все необходимые сведения, предусмотренные пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Доводы истца и третьего лица ООО "Торговая фирма "Волга" о том, что безучетное потребление не имело места, поскольку не установлен факт вмешательства в прибор учета обоснованно отклонены арбитражным судом области.

В ходе рассмотрения дела ООО "Торговая фирма "Волга" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заводу-изготовителю ООО "Силтэк". В материалы дела представлены наклейки-пломбы, самопроизвольно отклеившиеся с приборов учета, как утверждает потребитель, в результате нарушения работниками ответчика стандартов и инструкции по установке указанных наклеек, утвержденной заводом-изготовителем.

Из ответа ООО "Силтэк" на запрос суда следует, что пломбы-наклейки СКР-1 и СКР-2 производятся на дочернем предприятии ООО "Альфа-Силтэк", которое, являясь производителем пломб-наклеек, имеет возможность установить подлинность и целостность (признаки вмешательства и их возможные причины) продукции собственного производства и по запросам проводит экспертизы согласно установленной процедуры.

Принимая во внимание, что разрешение вопросов, касающихся установления подлинности представленных в материалы дела пломб, признаков вмешательства, установления факта самопроизвольного отклеивания пломб, имеет существенное значение для решения настоящего спора по существу, определением суда от 31.05.2019 назначена по делу N А35-6231/2018 судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Альфа-Силтэк" Нечаеву Д.Н. В распоряжение эксперта предоставлены оригиналы пломб N N 27*0004276, 27*0004277, 27*0004278.

По результатам проведенного исследования было получено заключение, которое содержит следующие выводы:

1) Предоставленные на экспертизу пломбы-наклейки N N 27*0004276, 27*0004277, 27*0004278 оригинальные и произведены на производстве ООО "Альфа-Силтэк".

2) На предоставленных пломбах и фотоматериалах из копии дела N А35-6231/2018 присутствуют следы проявления контрольной надписи "ВСКРЫТО". Пломбы были физически частично отклеены от поверхности опечатывания.

3) Самопроизвольное отклеивание пломб-наклеек СКР2+ возможно только при неправильной их эксплуатации. При этом у пломбы не проявляется контрольная надпись и она остается работоспособной более 1 недели.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

Оценив повторно экспертное заключение, суд апелляционной инстанции соглашается с судом области, что в данном случае, экспертное заключение, подготовленное экспертом ООО "Альфа-Силтэк" Нечаевым Д.Н., соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Недостатков в экспертном заключении, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, а также наличия противоречий, которые могли бы послужить основанием для назначения дополнительной, повторной экспертизы, судом первой инстанции не установлено. Экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, истец и третье лицо не представили, а несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

Оснований для проведения дополнительной экспертизы суд не усмотрел, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Торговая фирма "Волга" о назначении по делу дополнительной экспертизы.

При этом следует отметить, что назначение дополнительной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В настоящем деле такая необходимость отсутствовала.

В рассматриваемом случае судом принято во внимание, что факт безучетного потребления доказан актом о неучтенном потреблении, составленным в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442 и заключением завода-изготовителя ООО "Альфа-Силтэк", подтвердивших нарушение (повреждение) пломб.

Недостатков содержания акта о неучтенном потреблении от 10.11.2017 N 017356, позволяющих усомниться в достоверности выявленных нарушений, судом не установлено. В акте отражен способ безучетного потребления - нарушение пломб сетевой организации на трансформаторах тока фаз А, В, С расчетного прибора учета N 29881064 с проявлением надписи "open".

Доводы ООО "Торговая фирма "Волга" об отсутствии его вины в установленных ответчиком нарушениях, отраженных в акте о неучтенном потреблении, правомерно отклонены арбитражным судом области.

Действующее законодательство обязывает осуществлять расчеты за потребленные энергетические ресурсы на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункт 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442, пункты 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России 13.01.2003).

Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки приборов учета (место установки, схема подключения); допуском соответствующих приборов учета в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений N 442).

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996, средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности, в частности по обеспечению сохранности пломб (средств визуального контроля), нанесенных на средство измерения, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным прибором учета (абзац 3 пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6), и влечет применение к такому потребителю последствий, установленных пунктом 195 Основных положений N 442 для случаев безучетного потребления.

Таким образом, ответственность за нарушение пломбы на приборе учета лежит на абоненте независимо от того, каким образом эта пломба была снята.

Нарушение знаков визуального контроля, установленных для защиты от несанкционированного доступа к электроизмерительным приборам потребления электроэнергии, является достаточным основанием для квалификации действий потребителя как безучетное потребление электроэнергии.

Кроме того, арбитражным судом области обоснованно отмечено, что отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии, а обязанность по обеспечению функционирования прибора учета возлагается на потребителя (правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044 по делу N А51-15847/2015).

Поскольку в результате проверки (акт от 10.11.2017 N 017356) выявлено нарушение самоклеящихся пломб NN 27*0004276, 27*0004277, 27*0004278 на трансформаторах тока ТП-657 (г. Курск, ул. 50 лет Октября, 177) по фазам "А", "В", "С" расчетного прибора учета N 29881064, данное обстоятельство свидетельствует о факте безучетного потребления электроэнергии.

Доводы истца и ООО "Торговая фирма "Волга" на наличие внешних воздействий со стороны представителей ответчика или в результате неблагоприятных погодных условий, послуживших причиной нарушению пломб, несостоятельны и опровергаются заключением эксперта ООО "Альфа-Силтэк".

Так, согласно пункту 1.3 экспертного заключения проявление контрольной надписи возможно только при механическом отделении пломбы от поверхности опечатывания с применением усилия. Самопроизвольное отклеивание пломб типа СКР2+ возможно только при неправильной эксплуатации, а именно при наклеивании пломбы на сильное загрязненную поверхность. При этом отклеивание происходит без проявления контрольной надписи, т.к. наклейка отделяется вместе с поверхностью отклеивания (пылью, грязью и т.п.) В рамках экспертизы проведено испытание: оригинальный образец пломбы-наклейки СКР2+ 20х63 мм был наклеен на сильно загрязненную поверхность. В течение одной минуты произошло самопроизвольное отклеивание. При этом проявление контрольной надписи не произошло. После этого данная наклейка была оставлена (ненаклееная) при температуре +23 - +26С с относительной влажностью воздуха 40-60% на 1 неделю, после чего была наклеена на чистую обезжиренную поверхность. Результат: наклейка имеет хорошую адгезию к чистой поверхности даже после самопроизвольного отклеивания от загрязненной поверхности. При попытке снятия происходит проявление контрольной надписи.

Таким образом, арбитражный суд области пришел к верному выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии со стороны ООО "Торговая фирма "Волга".

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п. 192 настоящего документа.

В соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Предыдущая проверка спорного прибора учета была произведена 05.04.2017, что подтверждается актом установки, замены приборов учета от 05.04.2017 (копия приобщена к материалам дела).

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац 4 пункт 195 Основных положений N 442).

В пункте 195 Основных положений N 442 определено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 Приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины T, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

То есть из буквального толкования приведенных положений не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. В том случае, если фактические обстоятельства позволяют установить количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), расчет должен осуществляться с учетом такого количества часов.

В рассматриваемом случае представленные в материалы дела документы, регламентирующие трудовой распорядок ООО "Торговая фирма "Волга", сами по себе не позволяют сделать вывод о том, что фактическое потребление электроэнергии энергопринимающими устройствами данного потребителя ограничено трудовым распорядком, поскольку правила внутреннего трудового распорядка не относятся к доказательствам, подтверждающим режим работы энергопотребляющего оборудования и не свидетельствуют о фактическом потребления электроэнергии энергопринимающими устройствами указанного лица, на что правильно указал суд первой инстанции.

Условиями договора энергоснабжения от 01.04.2014 N 46703036, заключенного между истцом и потребителем, режим работы энергопотребляющего оборудования в точке поставки потребителя, составляющий 9 часов (с 08-00 час. до 17-00 час.) не подтвержден какими-либо документами.

Договором энергоснабжения между истцом и третьим лицом предусмотрено бесперебойное энергоснабжение, то есть электрическая энергия поставляется непрерывно в течение года 24 часа в сутки.

Договор не содержит доказательств, достоверно подтверждающих число часов работы энергопотребляющего оборудования потребителя в ином режиме (менее 24 часов), а равно доказательств того, что вне трудового распорядка его энергопринимающие устройства были обесточены, в материалы дела не представлено.

Таким образом, ответчиком правомерно произведен расчет объема безучетного потребления электрической энергии за период с 06.04.2017 по 10.11.2017 исходя из 24 часового рабочего дня и максимальной мощности, установленной в договоре энергоснабжения от 01.04.2014 N 46703036, заключенном между истцом и потребителем.

Согласно расчету сетевой организации объем безучетного потребления электрической энергии потребителем составил 129 728,33 кВт-ч.

Истцом и третьим лицом надлежащим образом не опровергнут расчет объема безучетно потребленной энергии.

Указав, что предъявленный истцом к взысканию с ответчика объем электрической энергии представляет собой объем безучетного потребления со стороны потребителя ООО "Торговая фирма "Волга", следовательно, является полезным отпуском и не может быть признан потерями сетевой организации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Доводы АО "АтомЭнергоСбыт" и ООО "Торговая фирма "Волга" об отсутствии безучетного потребления со стороны потребителя, а также о неправильном определении количества часов работы потребителя и необходимости производить расчет объема электроэнергии исходя из 8 часов, а не 24 часов, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на неверном толковании действующего законодательства и подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Указание истца на то, что акт контрольной проверки и акт о неучтенном потреблении электроэнергии представляют собой различные документы, имеющие разное содержание и правовые последствия, акт контрольной проверки не может подменять акт о неучтенном потреблении электроэнергии правомерно, вместе с тем, в рассматриваемом случае факт неучтенного потребления электроэнергии третьим лицом подтвержден материалами дела, в том числе экспертным заключением завода-изготовителя ООО "Альфа-Силтэк".

Акт проверки расчетных приборов электроэнергии N 017356 от 10.11.2017 соответствует требованиям законодательства, действующего на момент его составления, и содержит все необходимые сведения, предусмотренные Основными положениями N 442.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Поскольку при принятии обжалуемого решения нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 по делу N А35-6231/2018 не имеется.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. на основании статьи 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2019 по делу N А35-6231/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" в лице обособленного подразделения "КурскАтомЭнергоСбыт", общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т. И. Орехова

Судьи

Л. А. Серегина Л. М. Мокроусова