Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 17АП-4729/19

г. Пермь

09 декабря 2019 г.

Дело N А50-18345/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,

при участии:

от истца по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" (ОГРН 1175958033228; ИНН 5905053537) - Фокина М.В., паспорт, доверенность N 3 от 20.01.2019;

от ответчика по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" (ОГРН 1025901796711; ИНН 5914017292) - Кравченко О.Н., паспорт, доверенность N 580 от 17.06.2019; Белова Т.В., паспорт, доверенность от 20.05.2019; Шилов И.К., паспорт, доверенность от 20.05.2019;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Рим" (ОГРН 1165958108964, ИНН 5904342046) - не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС"

на решение Арбитражный суд Пермского края от 07 февраля 2019 года

по делу N А50-18345/2018,

принятое судьей Кульбаковой Е.В.,

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл"

к обществу с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС"

о взыскании задолженности по договору поставки, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС"

к обществу с ограниченной ответственностью "НС-Металл"

о взыскании денежных средств по договору поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017 в размере 5 196 746 рублей 25 копеек,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью производственная компания "Рим",

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НС-Металл" (далее - ООО "НС-Металл", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) к обществу с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" (далее - ООО "УС Пермской ГРЭС", ответчик) о взыскании 14 283 874 рублей 39 копеек задолженности по договору поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017, пени за период с 13.12.2017 по 21.08.2018 в размере 3 234 125 рублей 20 копеек.

Также общество с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" обратилось в Арбитражный суд Пермского края со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "НС-Металл" о взыскании денежных средств по договору поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017 в размере 13 995 550 рублей 74 копеек.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 07 февраля 2019 года по делу N А50-18345/2018 исковые требования ООО "НС-Металл" удовлетворены. С ООО "УС Пермской ГРЭС" в пользу ООО "НС-Металл" взысканы: задолженность по договору поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017 в размере 14 283 874 рублей 39 копеек, пеня за период с 14.12.2017 по 31.01.2019 в размере 5 562 396 рублей 73 копеек, расходы по оплате госпошлины в размере 115 124 рублей. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "УС Пермской ГРЭС" отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "УС Пермской ГРЭС" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "УС Пермской ГРЭС" требований и взыскать с ООО "НС-Металл" денежные средства в размере 13 995 550,74 рублей; в удовлетворении требований ООО "НС-Металл" отказать.

Податель жалобы ссылается на то, что ООО "НС-Металл" поставило продукцию не соответствующую условиям договора, то есть не тот ассортимент, который заказывал они, и стоимость фактически поставленной продукции меньше, чем той, что заказывало ООО "УС Пермской ГРЭС". Следовательно, сумма долга ответчика составляет 288 323,65 рублей (14 283 874,39 - 13 995 550,74 = 288 323,65 руб.). Пени за просрочку оплаты не могут быть взысканы, так как именно нарушение обязательств истца ООО "НС-Металл" перед ответчиком послужило приостановлением оплаты продукции.

Кроме того, по встречным исковым требованиям ООО "УС Пермской ГРЭС" полагает, что истец поставил продукцию не соответствующую условиям договора, а именно: ответчиком была заказана продукция профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 (то есть с нанесением лакокрасочного покрытия пластизоль). Согласно требованиям ГОСТ 24045, толщина покрытия пластизоль должна составлять от 100-200 мкм., а по факту истец поставил продукцию профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035, но толщина покрытия составила от 20 - 30 мкм. Кроме этого, изготовитель продукции ООО "ПК "РИМ" пояснил, что в поставленной ответчику продукции применил лакокрасочное покрытие эмалью ЯрЛи ФП-1414(ПВДФ), и согласно требованиям ГОСТ 24045 толщина покрытия может составлять 22-30мкм. Судом не были учтены доказательства ответчика, которыми он обосновал свои требования. Истец извещался ответчиком о поставке некачественной продукции письмом исх.N 29/1814 от 14.05.2018. Кроме этого, ответчиком в соответствии с п. 5.12 и 5.13 договора поставки, вызывался истец для осмотра и измерения толщины поставленного профнастила (осмотр 19.10.208; исх.N 29/4393 от 20.11.2018; исх.N 29/4416 от 22.11.2018; исх.N 29/4522 от 28.11.2018, по результатам осмотра и проведенных измерений составлены акты: от 19.10.2018, от 27.11.2018, от 30.11.2018). Согласно паспортам качества на продукцию производителем спорного профнастила являлся ООО ПК "РИМ". Ответчиком не нарушен порядок приемки профнастила, предусмотренный ГОСТом 24045-2010. Продукция была принята ответчиком только потому, что не содержала видимых недостатков. Установить соответствие толщины лакокрасочного покрытия поставляемого профнастила путем наружного осмотра невозможно. В паспортах качества на продукцию, полученных ответчиком от истца, и предоставленных в материалы дела, указаны все необходимые характеристики продукции. Путем электронной переписки был согласованы между истцом и ответчиком толщина и тип покрытия профнастила. Правила приемки в части толщины лакокрасочного покрытия для профнастила установлены в ГОСТе 24045-2010, которые ответчиком были соблюдены. Толщина лакокрасочного покрытия профнастила является скрытым дефектом, который можно определить только путем измерения с помощью специального прибора. Также судом первой инстанции необоснованно отказано ответчику в проведении строительно-технической и товароведческой экспертизы.

Истец ООО "НС-Металл" представил отзыв на апелляционную жалобу, с приведенными в ней доводами не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители ООО "УС Пермской ГРЭС" в первоначальном судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца ООО "НС-Металл" в суде придерживался позиции, изложенной в отзыве.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 по ходатайству ответчика ООО "УС Пермской ГРЭС" производство по делу было приостановлено и назначена комплексная судебная строительно-техническая, товароведческая и оценочная экспертиза, которая была поручена экспертам ООО "Проектно-строительная фирма "ФИНИСТ" (адрес: 614010, Пермский край, г. Пермь, ул. Клары Цеткин, л.14), ООО "Научно-производственный центр "Самара" (адрес: 443022, г. Самара, Гаражный проезд 3, литера Е) и эксперту индивидуальному предпринимателю Попову Илье Александровичу адрес: 614081, г. Пермь, ул. Котовского, д.2 кв..12).

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019 произведена замена судьи Щеклеиной Л.Ю. на судью Трефилову Е.М. на основании частей 3 и 4 статьи 18 АПК РФ.

Протокольным определением суда от 05.12.2019 производство по делу возобновлено и судебное разбирательство проведено в этом же заседании.

После возобновления производства по делу ответчик ООО "УС Пермской ГРЭС" представил письменные возражения против первоначального иска ООО "НС-Металл" с учетом результатов экспертизы, в которых считает, что оснований для удовлетворения первоначального иска не имеется. Задолженность за фактически поставленный товар по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017 отсутствует. Напротив, ООО "НС Металл" должно вернуть ООО "УС Пермской ГРЭС" 6 044 254,57 руб. переплаты с учетом результатов экспертизы.

Истец ООО "НС-Металл" представил письменный отзыв на апелляционную жалобу (с учетом заключения экспертизы), в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Просит критически отнестись к результатам экспертизы, поскольку заключение экспертов не содержит четкого ответа на поставленные вопросы, имеет множество противоречий, квалификация экспертов не подтверждена надлежащим образом, а часть исследований проведена экспертами, не имеющими специализированных знаний для проведения таких исследований.

Представители ответчика ООО "УС Пермской ГРЭС" в суде поддержали позицию, изложенную в апелляционной инстанции. Просили решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска ООО "НС-Металл" отказать, встречные исковые требования ООО "УС Пермской ГРЭС" удовлетворить. Взыскать с ООО "НС-Металл" в пользу ООО "УС Пермской ГРЭС" излишне уплаченные денежные средства в сумме 6 044 254 рублей 57 копеек, а также судебные расходы по уплате госпошлины 48 984 рублей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве. Решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителями ответчика ООО "УС Пермской ГРЭС" в суде заявлено ходатайство о приобщении письменных пояснений в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и удостоверения о повышении квалификации эксперта Катаева Антона Генриховича, которое удовлетворено в полном объеме в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Также судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст. 268 АПК РФ удовлетворено ходатайство представителя истца ООО "НС-Металл" о приобщении к материалам дела Аналитической записки по вопросу исследования толщины лакокрасочного покрытия начальника ЛНК ООО РЦ "ЭХО" Лунёва А.Э., письмо ООО "УС Пермской ГРЭС" от 26.09.2019 N 29/4525 и выписка из Яндекс.Почта о получении этого письма.

Кроме того, в апелляционный суд поступило ходатайство ООО "УС Пермской ГРЭС" об отказе от встречных исковых требований в части взыскания излишне уплаченных денежных средств в размере 7 951 296 рублей 17 копеек.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции данное ходатайство представителями ООО "УС Пермской ГРЭС" поддержано.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Ходатайство об отказе от иска подписано представителем Кравченко О.Н., действующей по доверенности N 580 от 17.06.2019, предусматривающей право представителя на полный или частичный отказ от исковых требований.

Учитывая, что частичный отказ истца от требований в части взыскания излишне уплаченных денежных средств в размере 7 951 296 рублей 17 копеек не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что частичный отказ от требований подлежит принятию.

Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.8.2017 между истцом ООО "НС-Металл" (далее - Поставщик) и ответчиком ООО "Управление Строительства Пермской ГРЭС" (далее - Покупатель) был заключен договор поставки N 1/08-2017 (далее-договор), в соответствии с которым Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить продукцию в соответствии с условиями настоящего договора (л.д.16-18 т.1).

В соответствии с пунктом 1.2 договора, наименование, количество, ассортимент, цена продукции по каждой партии и (или) и т.п. согласовываются сторонами в Приложениях к настоящему договору (счетах на оплату Поставщика акцептованных Покупателем в соответствии с ч. 3 ст. 438 ГК РФ или спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора).

Согласно п.4.1 договора цены на продукцию согласовываются сторонами в спецификации, либо в счете на оплату, без учета транспортных расходов, расходов по отправке внепланового вагона и стоимости работ по погрузке (при погрузке продукции на складе Поставщика вручную) и резке металла, которые подлежат дополнительной оплате Покупателем.

В соответствии с п.4.2 договора, покупатель производит 100% предоплату стоимости поставляемой продукции путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в течение 2-х календарных дней от даты выставления счета на оплату продукции.

В материалах дела спецификации к договору N 1/08-2017 от 14.08.2017 отсутствуют, как пояснили стороны в судебном заседании, спецификации к договору поставки не составлялись.

Таким образом, предмет поставки и цена не были согласованы в тексте договора при его подписании сторонами, договор носил рамочный характер, их определение и согласование предполагалось в процессе исполнения договора путем акцепта счетов, согласования спецификаций и приложений к договору.

Согласно материалам дела, Покупателю были выставлены счета на оплату и поставлен товар по универсальным передаточным документам (далее - УПД), а именно:

- счет на оплату N 30 от 22.11.2017; УПД N 140 от 13.12.2017 на сумму 3 893 261,49 руб.;

- счет на оплату N 32 от 04.12.2017; УПД N 144 от 18.12.2017 на сумму 4 706 572,50 руб.;

- счет на оплату N 33 от 04.12.2017; УПД N 145 от 18.12.2017 на сумму 426 535,20 руб.;

- счет на оплату N 34 от 19.12.2017; УПД N 4 от 03.02.2018 на сумму 2 184 184,80 руб.;

- счет на оплату N 1 от 22.01.2018; УПД N 3 от 03.02.2018 на сумму 411 600,00 руб.;

- счет на оплату N 3 от 07.02.2018; УПД N 6 от 18.02.2018 на сумму 391 608,00 руб.;

- счет на оплату N 4 от 07.02.2018; УПД N 7 от 18.02.2018 на сумму 1 194 330,90 руб.;

- счет на оплату N 5 от 07.02.2018; УПД N 9 от 21.02.2018 на сумму 2 039 184,00 руб.;

- счет на оплату N 7 от 22.02.2018; УПД N 12 от 25.03.2018 на сумму 2 734 435,20 рублей.

Обращаясь в суд с заявленными исковыми требованиями, истец указывал на то, что товар был принят ответчиком без замечаний по качеству, количеству, ассортименту, однако оплачен не был, задолженность покупателя составляет 14 283 874 рублей 39 копеек.

Ответчик в судебном заседании первой инстанции сумму задолженности не оспаривал, однако, возражал против исковых требований ООО "НС-Металл", указывал на то, что сумма за поставленный товар по договору должна быть уменьшена, так как истец поставил товар некачественный и не соответствующий условиям договора.

В связи с этим, ООО "УС Пермской ГРЭС" подало встречный иск о взыскании с ответчика по встречному иску ООО "НС-Металл" денежных средств в размере 13 995 550 рублей 74 копеек, пересчитав стоимость оплаченной и неоплаченной поставки по спорному договору с учетом доводов о поставке ненадлежащей продукции в его адрес.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу о том, что исковые требования ООО "НС-Металл" заявлены правомерно, подлежащие удовлетворению в полном объеме. Оснований для удовлетворения встречных исковых требований ООО "УС Пермской ГРЭС" суд не установил.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставленные товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (ч.1 ст. 516 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст.518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно ч. 2 ст. 470 ГК РФ, в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В соответствии со статьей 469 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

При продаже товара по образцу и (или) по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу и (или) описанию.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке.

В силу ст. 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента на основании п. 1 ст. 476 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 467 ГК РФ, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Если ассортимент в договоре купли-продажи не определен и в договоре не установлен порядок его определения, но из существа обязательства вытекает, что товары должны быть переданы покупателю в ассортименте, продавец вправе передать покупателю товары в ассортименте исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, или отказаться от исполнения договора (ч.2 ст.467 ГК РФ).

На основании ч. 1 ст. 468 ГК РФ, при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Ответчик ООО "УС Пермской ГРЭС" в обоснование своих возражений по иску, а также встречных исковых требований, ссылался на то, что им, как покупателем, выявлено несоответствие качества поставленной ООО "НС-Металл" продукции, а также не соответствие фактически поставленной продукции условиям заказа покупателя, которые определены в заявках покупателя, направляемых в ООО "ПК "РИМ", как производителю товара.

В частности, ответчик указывал, что по результатам лабораторного анализа, проведенного Заказчиком строительства ООО "ЕвроХим-УКК", было выявлено использование марки стали (Ст1кп по ГОСТ 380-2005) в продукции, поставленной истцом, не соответствующей марке стали, указанной в паспорте качества на продукцию (сталь 08пс-6), а в результате контрольных замеров толщины лакокрасочного покрытия поставленного профнастила установлены средние значения 22-30 мкм, в то время как паспортом качества продукции, предоставленного поставщиком, предусмотрена толщина покрытия 200 мкм. Кроме этого, ответчик ссылался на то, что поставщик поставил продукцию профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 PVDF (с двухсторонним покрытием эмалью марки ЯрЛи ФП-1414 (ПВДФ), что не соответствует условиям договора, так как покупатель заказывал профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 (с двухсторонним покрытием эмалью Пластизоль марки ПЛ ХВ 122), о чем сообщал изготовителю продукции ООО ПК "РИМ". В связи с этим покупатель ООО "УС Пермской ГРЭС" направил в адрес Поставщика ООО "НС-Металл" претензию исх. N 29/2363 от 20.06.2018 о частичном отказе от исполнения договора и возврате уплаченных денежных средств.

Как следует из встречного искового заявления (с учетом уточнений), несоответствие продукции выявлены ООО "УС Пермской ГРЭС" по следующим универсальным передаточным документам (УПД): - УПД N 100 от 14.08.2017 на сумму 673 519,40 руб.; - УПД N 101 от 14.08.2017 на сумму 3 224 610,10 руб.; - УПД N 109 от 30.08.2017 на сумму 1 323 680,30 руб.; - УПД N 112 от 14.08.2017 на сумму 3 513 981,50 руб.; - УПД N 133 от 16.11.2017 на сумму 3 228 605,10 руб.; - УПД N 134 от 16.11.2017 на сумму 3 533 056,80 руб.; - УПД N 135 от 16.11.2017 на сумму 4 356 672,81 руб.; - УПД N 136 от 16.11.2017 на сумму 2 732 935,80 руб.; - УПД N 144 от 18.12.2017 на сумму 4 706 572,50 руб.; - УПД N 145 от 18.12.2017 на сумму 426 535,20 руб.; - УПД N 3 от 03.02.2018 на сумму 411 600,00 руб.; - УПД N 4 от 03.02.2018 на сумму 2 184 184,80 руб.; - УПД N 6 от 18.02.2018 на сумму 391 608,00 руб.; - УПД N 7 от 18.02.2018 на сумму 1 194 330,90 руб.; - УПД N 9 от 21.02.2018 на сумму 2 039 184,00 руб.; - УПД N 12 от 25.03.2018 на сумму 2 734 435,20 руб.

В обоснование указанного довода по встречному иску ООО "УС Пермской ГРЭС" представил суду следующие документы: Акт о выявлении недостатков продукции от 19.06.2018; Заключение N 18-107 МК от 04.05.2018 по результатам измерения толщины покрытия магнитоиндукционным методом; письмо от 10.05.2018 за подписью генерального директора ООО "ПК "РИМ"; паспорта качества N 27 от 18.12.2017, N 1/18 от 03.02.2018; N 2/18 от 18.02.2018, N 3/18 от 21.02.2018, N 4/18 от 25.03.2018, оформленные ООО Производственная компания "РИМ" на продукцию "профилированный настил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 из проката тонколистового холоднокатаного (неоцинкованного) по ГОСТ Р52146-2003 с двухсторон. покрытием RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122", грузополучатель ООО "УС Пермской ГРЭС"; договор N 1.2-29/20-216 от 01.11.2016; заявки на пластизоль Н-75-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 от 01.12.2017, 18.12.2017, 25.01.2018, 05.02.2018, 22.02.2018.

ООО "УС Пермской ГРЭС" при расчете размера встречных исковых требований указало, что стоимость продукции, фактически поставленной ООО "НС-Металл", ниже стоимости продукции заказанной и оплаченной им, а именно: согласно Справке Пермской ТПП N 667-ст от 25.09.2018 стоимость одного погонного метра профнастила Н75 RAL 7035 с двухсторонним покрытием PVDF/7035 и учетом доставки до объекта строительства (Пермский край, Усольский район, Усольский калийный комбинат) в среднем составляет 890 рублей, в то время как ООО "НС-Металл" предъявлено к оплате 1470 рублей за 1 погонный метр, разница составляет 580 рублей за один погонный метр.

Как следует из расчета встречных исковых требований, покупатель ООО "УС Пермской ГРЭС" просил взыскать с ООО "НС-Металл" (поставщик) денежные средства в размере 13 995 550 рублей 74 копеек с учетом разницы между договорной стоимостью продукции, поставленной по вышеуказанным УПД, и стоимостью продукции с учетом справки ТПП по вышеуказанным УПД.

Возражая против встречных исковых требований ООО "НС-Металл" указывал на то, что паспорта качества N 27 от 18.12.2017, N 1/18 от 03.02.2018; N 2/18 от 18.02.2018, N 3/18 от 21.02.2018, N 4/18 от 25.03.2018, а также заявки на пластизоль Н-75-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 от 18.12.2017,25.01.2018,05.02.2018,22.02.2018 не имеют отношения к рассматриваемому делу, поскольку паспорта качества выданы ООО Производственная компания "РИМ" в рамках договора N 1.2-29/20-216 от 01.11.2016, заявки в адрес ООО "НС-Металл" от ООО "УС Пермской ГРЭС" не поступали, для составления акта о несоответствии поставленной продукции договору поставщик не вызывался, заключение N 18-107 МК от 04.05.2018 не имеет отношение к рассматриваемому делу, поскольку для испытания представлены образцы стальных листовых профилей в количестве 3 шт. ООО Производственная компания "РИМ", образцы стальных листовых профилей, поставленных ООО "НС-Металл" в рамках договора от 14.04.2017, не исследовались.

В суде первой инстанции представитель ООО "НС-Металл" пояснил, что была поставлена продукция в соответствии с договором - профнастил с покрытием RAL 7035 ГОСТ 24045-2010, с проектной документацией объекта строительства Поставщик не был знаком.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Акт о выявлении недостатков продукции от 19.06.2018 не может быть принят в качестве доказательства поставки ООО "НС-Металл" некачественного товара в адрес ООО "УС Пермской ГРЭС" или поставки товара, не соответствующего договору от 14.08.2017, поскольку поставщик ООО "НС-Металл" до обращения в суд не извещался о поставке некачественной продукции или продукции, не соответствующей условиям договора, покупателем для составления акта в порядке, предусмотренном п 5.12, 5.13 договора, не вызывался. Все претензии к качеству, ассортименту поставленного товара возникли у покупателя только после того, как поставщик направил ему судебную претензию от 10.05.2018 об оплате задолженности за поставленный товар. Поставщик ООО "НС-Металл" для составления Акта от 19.06.2018 не вызывался, в состав комиссии - не входил. Более того, из Акта от 19.06.2018 не следует, что комиссией исследовалась непосредственно сама продукция, поставленная в рамках договора поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017 ООО "НС-Металл".

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что покупателем приемка профнастила в соответствии с указанными правилами не производилась, документы, предусмотренные в пункте 4.2.2 ГОСТ 24045-2010, не запрашивались. В соответствии с ГОСТ 30246-2016 "Прокат тонколистовой рулонный с защитно-декоративным лакокрасочным покрытием для строительных конструкций", толщину покрытия устанавливает потребитель (пункт 5.2.6 ГОСТ 30246-2016). Однако ни в договоре, ни в счетах, ни в накладных к договору поставки покупатель не указал, что ему требуется профнастил с лакокрасочным покрытием пластизоль ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 с толщиной покрытия 200 мкм. Проектная документация в адрес ООО "НС-Металл" с указанием данного ассортимента товара не направлялась. Вся переписка, представленная ответчиком с ООО "ПК "РИМ", в частности, заявки, не была принята судом первой инстанции во внимание, поскольку она производилась в рамках иного договора, при этом, по мнению суда, не представлены доказательства, что ООО "ПК "РИМ" являлся производителем спорного товара.

Также, по мнению суда первой инстанции, при принятии профнастила в рамках договора у покупателя ООО "УС Пермской ГРЭС" имелась возможность осуществить проверку поставленного профнастила по размеру толщины его покрытия до использования его в строительстве объекта, при этом несоответствие толщины покрытия не является скрытым дефектом профнастила, однако покупателем в нарушение ст. 513 ГК РФ, а также положений ГОСТ 24045-2010, ГОСТ 30246-2016 этого сделано не было.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы, суд первой инстанции ссылался на то, что проведение экспертизы затруднительно по причине того, что на сегодняшний день не имеется возможности определить какие из смонтированных на объектах Усольского калийного комбината профнастилы поставлены ООО "НС-Металл", учитывая, что, как пояснил представитель поставщика, на профнастиле отсутствует маркировка производителя, следовательно, невозможно идентифицировать товар - товару, поставленному в рамках спорного договора.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "УС Пермской ГРЭС" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "НСМеталл" поставил в его адрес некачественный профнастил или не соответствующий договору поставки N 1/08-2017 от 14.08.2017.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

ООО "УС Пермской ГРЭС" в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции поясняло, что заказывало профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ГШ ХВ122/ПЛ ХВ122 с двухсторонним покрытием эмалью Пластизоль марки ГШ ХВ 122 и толщиной покрытия 200 мкм.

Согласование типа покрытия следует из пояснений ООО "НС-Металл". В протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 31.01.2019 отражены пояснения представителя ООО "НС-Металл", что профнастил поставлялся с покрытием Пластизоль марки ПЛ ХВ 122. Также в суде апелляционной инстанции первоначально ООО "НС-Металл" поясняло, что по указанным УПД был поставлен профнастил Н75-750-0.8 ГОСТ 24045-2010 с покрытием Пластизоль марки ПЛ ХВ 122.

Переписка между истцом и ответчиком через электронный адрес "romanoy@yandex.ru" подтверждает факт направления заявок ответчиком и согласования их истцом путем изготовления и поставки продукции, соответствующей заявкам.

ООО "НС-Металл" во всех спорных УПД указало на поставку продукции в соответствие ГОСТ 24045-2010 и в рассматриваемом случае требования данного стандарта являлись обязательными.

Профнастил заказывался и использовался при строительстве объектов 4.8 "Конвейерно-транспортных галерей участков транспортировки готовой продукции на хранение и отгрузку", 4.4. "Конвейерно-транспортные галереи участка транспортировки готовой продукции на хранение". 2.18/2.58 "Конвейерно-транспортные галереи загрузки складов с перегрузочными узлами" Усольского калийного комбината ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат". По результатам лабораторного анализа, проведенного заказчиком строительства - ООО "ЕвроХим-УКК", выявлено использование марки стали (Ст1кп по ГОСТ 380-2005), не соответствующей марке стали, указанной в паспорте качества на продукцию (сталь 08пс-6). В результате контрольных замеров толщины лакокрасочного покрытия профнастила установлены средние значения 22-30 мкм. в то время как паспортом качества производителя продукции ООО ПК РИМ, предоставленного поставщиком, и требованиями ГОСТ 24045-2010 для покрытия эмалью Пластизоль марки ПЛ ХВ 122 предусмотрена толщина покрытия 100-200 мкм.

На этом основании ООО "Управление строительства Пермской ГРЭС" полагало, что ООО "НС-Металл" по указанным УПД фактически поставило продукцию профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 PVDF (с двухсторонним покрытием эмалью марки ЯрЛи ФП-1414 (ПВДФ). Для покрытия эмалью марки ЯрЛи ФП-1414 (ПВДФ) предусмотрена толщина покрытия 22-30 мкм.

Исходя из разногласий сторон по типу покрытия (эмалью марки ЯрЛи ФП-1414 (ПВДФ) или эмалью Пластизоль марки ПЛ ХВ 122) фактически поставленного профнастила, его толщины и, как следствие, его стоимости, а также для определения наличия (отсутствия) сходства (идентичности) признаков профнастила (цвет, количество, размеры листов, фактическая толщина и тип покрытия) в спорных УПД и в составе результатов строительства объектов ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат", судом апелляционной инстанции определением от 18.07.2019 по ходатайству ООО "УС Пермской ГРЭС" была назначена комплексная судебная строительно-техническая, товароведческая и оценочная экспертиза.

По результатам натурного смотра объектов ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат" и химико-физического исследования отобранных образцов эксперты в своем заключении от 14.11.2019 установили следующее.

Цвет, количество, размеры листов профнастила Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035. указанные в УПД и товарно-транспортных накладных ООО "НС-Металл", заявках ООО "Управление строительства Пермской ГРЭС" на поставку в адрес ООО "ПК РИМ", в паспортах качества ООО "ПК РИМ", в заявках на ввоз на объект строительства и в товаротранспортных накладных, соответствует профнастилу в составе результатов работ, выполненных ООО "Управление строительства Пермской ГРЭС" при производстве работ при строительстве объектов 4.8 "Конвейерно-транспортных галерей участков транспортировки готовой продукции на отгрузку", объектов 4.4. "Конвейерно-транспортные галереи участка транспортировки готовой продукции на хранение", и объектов 2.18/2.58 "Конвейерно-транспортные галереи загрузки складов с перегрузочными узлами" Усольского калийного комбината ООО "ЕвроХим - Усольский калийный комбинат".

Тип покрытия идентифицирован экспертами как Пластизоль ПЛ ХВ 122 (стр. 64 заключения). В паспортах ООО "ПК РИМ" на профлист толщина лакокрасочного покрытия указана 200 мкм в соответствии с требованиями ГОСТ 24045-2016, а по факту средняя толщина лакокрасочного покрытия составляет 25 мкм, минимальная 19 мкм. максимальная - 34мкм (таблица 1, стр. 61 и стр. 65 заключения экспертизы). Данное отклонение влияет на долговечность конструкции.

Таким образом, судебная экспертиза подтвердила совпадение индивидуальных параметров и объемов поставленной ООО "НС Металл" и ввезенной на объект строительства продукции и установила идентичность профнастила в составе результатов строительства объектов ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат", профнастилу в УПД ООО "НС-Металл" и заявках на поставку и паспортах качества ООО "ПК Рим", установила тип покрытия - Пластизоль ГШ ХВ 122, и его фактическую толщину - 25мкм.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание довод ответчика об аффилированности ООО "ПК Рим" и ООО "НС Металл", поскольку указанные юридические лица принадлежат супругам Романовым. Романова является руководителем и единственным учредителем общества "НС Металл". Романов Ю.Г. является руководителем и единственным учредителем общества "ПК Рим". Заявки получало ООО "ПК Рим", оно же оформляло паспорта качества. Поставку по заявкам осуществляло и УПД оформляло и выставляло ООО "НС Металл".

Так, договор поставки от 14.08.2017 N N1/08-2017 поступил 17.08.2017 в адрес ООО "УС Пермской ГРЭС" в формате pdf, подписанным ООО "НС-Металл", с той же электронной почты ООО "ПК Рим" ("romanoy@yandex.ru") (том 3 л.д. 49-54), куда направлялись и заявки на поставку (том 4 л.д. 6, 13, 22, 25, и т 2 л.д. 59-76, т. 1 л.д. 103. 107, 112, 116, 121).

18.08.2017 с этой же почты ("romanoy@yandex.ru") поступили учредительные и иные документы ООО "НС-Металл" (т. 3 л.д. 55-73).

С адреса почты "romanoy@yandex.ru" за подписью "Суважением, РИМ" поступали и счета ООО "НС-Металл" на оплату (т. 3 л.д. 74), и письма ООО "НС-Металл" о готовности отгрузки (т.З л.д. 77), и счета-фактуры ООО НС-Металл (т.З л.д. 78, 79), и накладные от ООО "НС-Металл" (т. 3 л.д. 80), и документы качества, сертификат соответствия продукции ООО "ПК Рим" (т. 3 л.д. 92-97).

Данные факты и направление ООО "УС Пермской ГРЭС" заявок на поставку профнастила по электронной почте "romanoy@yandex.ru"ООО "ПК Рим" и ООО "НС-Металл" не оспаривают. ООО "ПК Рим" признало получение всех заявок и направление соответствующих им паспортов качества (т. 2 л.д. 59-76).

После рассмотрения дела в суде первой инстанции 03.06.2019 ООО "УС Пермской ГРЭС" получило от ООО Уралэнергострой (письмо от 03.06.2019 г N 32-29/1580, приложение 2 к заявлению) товаротранспортные документы, по которым осуществлялась поставка спорной продукции ООО "НС-Металл", и согласно заключению специалиста N 10/19 от 17.06.2019 часть из них подписаны директором ООО "ПК Рим" Романовым Ю.Г. и удостоверенные печатью ООО "ПК Рим" (приложение 11 и 29). В частности, так были оформлены товаротранспортные накладные N 82 и N 81 от 13.08.2017 и на сумму 3 224 610,10 руб. и на сумму 673 519,40 рублей соответственно (приложение 11) по поставке по УПД N 101 от 14.08.2017 на сумму 3 224 610,10 руб. и по УПД 100 на сумму 673 519,40 рублей соответственно (т.4 л.д. 10 и 8). Данная поставка по количеству и длинам профнастила соответствует заявке от 9 августа 2017, направленной в адрес "romanoy@yandex.ru" ООО "ПК Рим" (т. 4, л.д.6 и 7).

Паспорта качества ООО "ПК Рим" выдавало в день выставления УПД ООО "НС Металл". Так, УПД 135 от 16.11.2017 (т.4л.д.23), а паспорт качества (ПК РИМ) N 23 от 16.11.2017 (т.4 л.д. 24.). УПД 3 от 03.02.2018 (т.1 л.д.108), а паспорт качества (ПК) N 1/18 от 03.02.2018 (т.1 л.д. 109). УПД 4 от 03.02.2018 (т.1 л.д. 111), а паспорт качества (ПК)N 1/18 от 03.02.2018 (т.1 л.д. 109).

Получение ООО "ПК Рим" заявок на изготовление профнастила и их исполнение ООО "НС Металл", и выдача ООО "ПК Рим" в день поставок паспортов качества свидетельствует о согласованности действий юридических лиц.

Таким образом, совпадение количества профнастила и длин листов в спорных УПД от ООО "НС Металл" условиям заявок, сведения о которых имелись только в заявках, направленных в адрес ООО "ПК Рим", не было случайным и свидетельствует о получении их ООО "НС-Металл" и об его осведомленности об условиях заявок, о потребностях покупателя (п.2 ст. 467 ГК РФ).

Осведомленность ООО "НС-Металл" об условиях заявок с учетом установленного факта отсутствия во взаимоотношениях сторон неопределенности относительно количества и размеров листов профнастила, его цвета, как объема обязательств поставщика в процессе исполнения договора, позволяет считать условие договора купли-продажи о товаре согласованным сторонами действиями ООО "НС Металл" по поставке профнастила согласно условиям заявок, направленных в адрес ООО "ПК Рим" (ст. 431 и пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

Совпадение количества профнастила и длин листов в УПД от ООО "НС Металл" условиям заявок в адрес ООО "ПК Рим", сведения о которых имелись только в заявках, не было случайным и свидетельствует о согласованности действий ООО "ПК Рим" и ООО "НС-Металл".

Согласно пункту 1 статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

По условиям заявок ООО "УС Пермской ГРЭС" рассчитывало получить от ООО "НС Металл" профнастил Н75-750-0,8 ГОСТ 24045-2010 RAL 7035 ПЛ ХВ122/ПЛ ХВ122 с двухсторонним покрытием эмалью Пластизоль марки ПЛ ХВ 122 и толщиной покрытия 200 мкм. Профнастил заказывался ООО "НС Металл" для использования и был использован при строительстве объектов 4.8 "Конвейерно-транспортных галерей участков транспортировки готовой продукции на хранение и отгрузку", 4.4. "Конвейерно-транспортные галереи участка транспортировки готовой продукции на хранение", 2.18/2.58 "Конвейерно-транспортные галереи загрузки складов с перегрузочными узлами" Усольского калийного комбината ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат".

Несоответствие фактического поставленного ООО "НС Металл" профнастила требованиям заявок и ГОСТ 24045-2016 подтверждено материалами дела.

Также является ошибочным вывод суда первой инстанции о не извещении ООО "НС Металл" ответчиком о поставке некачественной продукции.

Так, судом необоснованно не принято во внимание извещение ответчика в адрес истца о выявлении несоответствия поставленной продукции условиям договора (исх.N 29/1814 от 14.05.2018), которое было направлено после рассмотрения письма Изготовителя продукции от 10.05.2018 (л.д. 97, т.1), от которого пришло Заключение строительной лаборатории N 18-107 МК от 04.05.2018 (л.д.93-94,т.1). На данное извещение истец не ответил.

Кроме этого, ответчиком, в соответствии с п. 5.12 и 5.13 договора поставки, вызывался истец для осмотра и измерения толщины поставленного профнастила (осмотр 19.10.2018 (л.д.109-110, т.3); исх.N 29/4393 от 20.11.2018 (л.д.66-71,т.4); исх.N 29/4416 от 22.11.2018 (л.д.74-79, т.4); исх.N 29/4522 от 28.11.2018 (д.д. 26-31, т.5), по результатам осмотра и проведенных измерений составлены акты: от 19.10.2018 (л.д.60-61, т.4), от 27.11.2018 (л.д, 128-130, т.4), от 30.11.2018 (л.д.15-18, т.5).

Также является не соответствующим действительности вывод суда первой инстанции о недоказанности того, что производителем спорного профнастила являлся ООО ПК "РИМ".

Так, в материалах дела имеются паспорта качества на продукцию, которые ответчик получил при поставке продукции (л.д. 109,114-115, 120, 124, т.1.; л.д.9, 11-12,15-18, 20-21,24, 27-30, 32-34, т.4; л.д. 12-14, т.5). В данных паспортах качества указан производитель продукции - ООО "ПК "РИМ". Данные продукции, её характеристики, в этих паспортах полностью соответствуют характеристикам продукции, указанным в заявках ответчика (размеры, наименование, ассортимент продукции, вид стали и характеристики лакокрасочного покрытия, технические характеристики), объемы полностью соответствуют объему поставки истца по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017, паспорта были предоставлены при приемке продукции от истца на объекте, и, поэтому у ответчика не возникло сомнений по поводу их происхождения. Кроме этого, ответчик получил также Сертификат соответствия продукции от изготовителя (л.д.93,т.3), и изготовителем эти документы (паспорта, сертификат) направлялись электронной почтой в адрес ответчика (л.д.92, 94-97,т.З).

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции что несоответствие толщины лакокрасочного покрытия профнастила не является скрытым дефектом, поскольку данный вывод не соответствует действительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что визуально, путем наружного осмотра размер толщины лакокрасочного покрытия, составляющего мкм, не определить. Величину толщины лакокрасочного покрытия профнастила можно определить только путем измерения с помощью специального прибора.

Скрытыми недостатками признаются недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

Продукция была принята ответчиком только потому, что не содержала видимых недостатков. ГОСТ 24045-2010 не содержит требований по обязанности Покупателя проводить измерения толщины лакокрасочного покрытия профнастила при приемке. Указания на необходимость проводить какие-либо исследования с использованием каких-либо измерительных приборов в ГОСТах 24045-2010, 24045-2016, 30246-2016 отсутствуют.

Недостатки продукции в данном случае выявлены после осуществления её монтажа, при проверке профнастила Заказчиком специальным прибором.

Подлежит отклонению довод ООО "НС Металл" о не подтверждении надлежащим образом квалификации экспертов и проведении части исследований экспертами, не имеющими специализированных знаний для проведения таких исследований, как не соответствующий обстоятельствам дела.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие квалификацию и специализацию всех экспертов, проводивших судебную экспертизу. Также в судебное заседание апелляционной инстанции представителями ответчика предоставлено дополнительно удостоверение о повышении квалификации эксперта Катаева Антона Генриховича, которое подтверждает прохождение последним дополнительного профессионального обучения по специализации "Инженерные изыскания для строительства (по видам инженерных изысканий)".

При таких обстоятельствах дела, у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в компетенции всех экспертов, проводивших комплексную судебную экспертизу. Заключение судебной экспертизы от 14.11.2019 содержит четкие и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы.

Суд апелляционной инстанции критически относится к Аналитической записке по вопросу исследования толщины лакокрасочного покрытия начальника ЛНК ООО РЦ "ЭХО" Лунёва А.Э., представленной в суд представителем истца, поскольку данный документ не является заключением эксперта, а представляет собой лишь частное мнение специалиста по поставленному вопросу.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от Продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Доказательств принятия ООО "НС Металл" каких-либо мер по согласованию поставки и цены профнастила с покрытием эмалью марки Пластизоль ПЛ ХВ 122 и толщиной 25 мкм в материалах дела нет и ООО "Управление строительства Пермской ГРЭС" вправе требовать от ООО "НС Металл" соразмерного уменьшения покупной цены (абзац 2 пункта 1 статьи 475 ГК РФ).

Цель и результат уменьшения цены состоят в том, что поставщик получает справедливую цену за свое исполнение, которую стороны назначили бы в договоре, если бы исходили из того, что исполнение будет таким, каким оно состоялось на самом деле.

Право покупателя на уменьшение цены предполагает снижение размера своего встречного предоставления, соразмерно ухудшению качества исполнения, осуществленного продавцом. Это право по своей природе направлено не столько на покрытие потерь заказчика, сколько на избежание неосновательного обогащения обеих сторон отношений. Правовые принципы равенства, справедливости, соразмерности обязательств сторон, баланса имущественных интересов сторон, закрепленные в ст. 1 ГК РФ и в Европейской конвенции прав и основных свобод, не допускают, чтобы в результате нарушения требований к качеству стороны получали больше, чем исполнение с учетом фактического качества стоит. По сути, институт уменьшения цены корректирует стоимость поставленного товара ex post.

Под соразмерным уменьшением установленной за товар цены в абз. 2 п. 1 ст. 475 ГК РФ следует понимать пропорциональное ее уменьшение на момент, когда исполнение было предоставлено, исходя из разницы между ценой товара по договору (того, что должно было быть получено в результате надлежащего исполнения) и объективной (рыночной) стоимостью товара с недостатком (того, что было получено в результате исполнения), направленное на восстановление эквивалентности товарно-денежных отношений и баланса имущественных интересов сторон договора при одновременном недопущении неосновательного обогащения любой из сторон. Право не должно допускать двойной компенсации одних и тех же потерь и использование такого последствия поставки товара с недостатками не ограничивает право покупателя только во взыскании каких-либо доказанных убытков, направленных на компенсацию иного интереса, который в полной мере не защищен путем уменьшения встречного предоставления покупателем путем соразмерного снижения установленной договором цены.

Исходя из результатов исследования по первому и второму вопросов, эксперт Попов И.А счел относимыми к делу сведения о предложениях на рынке г. Перми профнастила с двухсторонним полимерным покрытием, в том числе с покрытием эмалью Пластизоль марки ПЛ-ХВ-122, в том числе с толщиной покрытия 19-34 мкм.

Предложений на рынке г. Перми профнастила с двухсторонним покрытием эмалью Пластизоль марки ПЛ-ХВ-122 с толщиной покрытия 19-34 мкм эксперт не нашел. Эксперт Попов И.А. установил, что предложение профнастила с двухсторонним покрытием эмалью Пластизоль марки ПЛ-ХВ-122 на рынке представлено только с толщиной покрытия 200 мкм., а с покрытием, сопоставимым толщине 19-34 мкм, в городе Перми, из указанных аналогов, фактической толщине поставленного ООО "НС Металл" профнастила (25 мкм) соответствует только профнастил с покрытием Полиэстер (с толщиной 25 мкм).

На основании совокупности представленных доказательств соразмерным уменьшением установленной договором за неисправный товар цены будет ее пропорциональное уменьшение до цены аналога, а именно: до цены профанстила с покрытием Полиэстер, с толщиной 25 мкм.

Эксперт Попов И.А. установил стоимость профнастила с двусторонним покрытием Полиэстер, с толщиной 25 мкм, которая при сравнимых обстоятельствах взималась в период с августа 2017 г. по март 2018 г. за аналогичные товары в городе Пермь.

Стоимость такого профнастила составила:

* 638 рублей за один погонный метр на условиях поставки иждивением продавца по адресу: Пермский край, город Добрянка, ул. Первостроителей -2.

* 645 рублей за один погонный метр на условиях поставки иждивением продавца по адресу: строительная площадка при строительстве объектов 4.8 "Конвейерно-транспортных галерей участков транспортировки готовой продукции на хранение и отгрузку", 4.4. "Конвейерно-транспортные галереи участка транспортировки готовой продукции на хранение", 2.18/2.58 "Конвейерно-транспортные галереи загрузки складов с перегрузочными узлами" Усольского калийного комбината ООО "ЕвроХим-Усольский Калийный комбинат" (стр. 86 Заключения эксперта).

Сумма оплаты по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017 не оспаривается и составляет 55 390 505,39 руб.

Общая стоимость предъявленной ООО "НС Металл" к оплате продукции в целом по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017 составляет 69 674 379,78 руб.

Разница расчетов по выставленным ООО "НС Металл" счетам составляет: 69 674 379,78 руб. - 55 390 505,39 руб. = 14 283 874,39 руб. (долг по расчету ООО "НС Металл").

При этом стоимость неисправного товара по спорным УПД ("профлист с покрытием пластизоль" с толщиной 25мкм) в с составе указанных сумм составляет 36 675 512,41 руб.

Действительная стоимость неисправного товара по спорным УПД ("профлист с покрытием пластизоль" с толщиной 25мкм) при расчете по установленной экспертом цене аналога (Полиэстер с толщиной 25мкм), составляет 16 347 383.46 руб.

Таким образом, общая сумма соразмерного пропорционального уменьшения цены неисправного товара по спорным УПД ("профлист с покрытием пластизоль" с толщиной 25мкм) составляет: 36 675 512,41 - 16 347 383,46 = 20 328 128,96 рублей (сумма соразмерного уменьшения).

Таким образом, расчет соразмерных встречных предоставлений по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017 следующий:

69 674 379,78 (сумма по счетам ООО НС Металл) - 20 328 128,96 = 49 346 250, 82 рубля (общая сумма поставки по договору, с учетом соразмерного уменьшения и объективной стоимости поставленного товара).

55 390 505,39 (общая сумма оплаты) - 49 346 250, 82 = 6 044 254,57 руб. (сумма переплаты по договору N 1/08-2017 от 14.08.2017).

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Учитывая вышеизложенное суд апелляционной инстанции считает, что пени за просрочку оплаты не могут быть взысканы, так как именно нарушение обязательств истца ООО "НС Металл" перед ответчиком ООО "УС Пермской ГРЭС" послужило приостановлением оплаты продукции по договору последним.

При таких обстоятельствах дела суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения первоначального иска ООО "НС Металл". В удовлетворении первоначального иска следует отказать в полном объеме.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения встречных требований ООО "УС Пермской ГРЭС" к ООО "НС Металл" о взыскании переплаты в размере 6 044 254,57 рублей.

С учетом вышеизложенного встречные исковые требования ООО "УС Пермской ГРЭС" следует удовлетворить в заявленном размере, с учетом принятого судом апелляционной инстанции отказа от иска.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункты 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Кроме того в порядке частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ООО "НС Металл" в пользу ООО "УС Пермской ГРЭС" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в общем размере 51 984 рублей.

Также в силу статьи 110 АПК РФ подлежит взысканию с ООО "НС Металл" в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в размере 4 237 рублей 27 копеек.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 150, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 07 февраля 2019 года по делу N А50-18345/2018 отменить.

Принять частичный отказ общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" от встречных исковых требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" суммы 7 951 296 рублей 17 копеек.

Производство по делу N А50-18345/2018 в указанной части прекратить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" отказать полностью.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" (614065, г. Пермь, ул. Промышленная, д. 125, офис 218; ОГРН 1175958033228; ИНН 5905053537) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" (618740, Пермский край, г. Добрянка, ул. Первостроителей, д. 2; ОГРН 1025901796711; ИНН 5914017292) излишне уплаченные денежные средства в сумме 6 044 254 рублей 57 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" (614065, г. Пермь, ул. Промышленная, д. 125, офис 218; ОГРН 1175958033228; ИНН 5905053537) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление строительства Пермской ГРЭС" (618740, Пермский край, г. Добрянка, ул. Первостроителей, д. 2; ОГРН 1025901796711; ИНН 5914017292) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе сумму 51 984 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НС-Металл" (614065, г. Пермь, ул. Промышленная, д. 125, офис 218; ОГРН 1175958033228; ИНН 5905053537) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 4 237 рублей 27 копеек.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Е.М.Трефилова