Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 03АП-6979/19

г. Красноярск

11 декабря 2019 г.

Дело N А33-17582/2019

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Иванцова О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Форбс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" сентября 2019 года по делу N А33-17582/2019, рассмотренному в порядке упрощённого производства,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Форбс" (ИНН 5902243226, ОГРН 1135902011662, далее - заявитель, общество, ООО "Форбс") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - административный орган, Красноярское УФАС России) об отмене постановления о назначении административного наказания по делу от 29.04.2019 N 024/04/19.8-246/2019, прекращении производства по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края (резолютивная часть подписана 05 сентября 2019, мотивированное решение изготовлено 16 сентября 2019 года) по делу N А33-17582/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "Форбс" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение по настоящему делу, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается следующее:

- заявитель не был извещен надлежащим образом (своевременно) о времени составления протокола об административном правонарушении, а также о предоставлении сведений в соответствии с определениями об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении;

- административным органом допущены нарушения требований, предъявляемых к протоколу по делу об административном правонарушении (протокол составляется немедленно, после выявления правонарушения);

- административным органом не представил бесспорных доказательств наличия вины заявителя;

- имеются обстоятельства для применения статьи 4.1.1 КоАП.

Административный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами, изложенными в ней, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Сведения о принятии апелляционной жалобы к производству размещены 15.10.2019 в Картотеке арбитражных дел на общедоступном сайте в сети Интернет: http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление физического лица, а также Енисейским управлением Роскомнадзора перенаправлено заявление физического лица, содержащее сведения по факту поступления на телефонный номер без предварительного его согласия СМС-сообщения рекламного характера.

Красноярским УФАС России в адрес ПАО "Мобильные ТелеСистемы" направлен запрос о предоставлении информации о рекламораспространителе указанной рекламы. Согласно письменным пояснениям ПАО "Мобильные ТелеСистемы" рекламораспространителем рекламы на основании договора N 1/МТС от 01.12.2017 является ООО "Форбс".

Учитывая наличие в действиях ООО "Форбс" признаков нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", антимонопольный орган определением от 29.01.2019 возбудил дело N 024/05/18-8/2019. Указанным определением административный орган назначил дело к рассмотрению на 20.02.2019 в 15 час. 15 мин.

У ООО "Форбс" истребованы документы и сведения по существу рассматриваемого дела. Срок для предоставления документов установлен до 18.02.2019.

Определениями от 22.02.2019, от 21.03.2019 административный орган продублировал требование о предоставлении документов по делу. Вместе с тем, законное требование административного органа ООО "Форбс" не выполнено, запрашиваемые документы не представлены.

На основании изложенного административный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Форбс" признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

12.04.2019 заместителем руководителя Красноярского УФАС России в отношении ООО "Форбс" составлен протокол об административном правонарушении N 024/04/19.8-246/2019.

Постановлением от 29.04.2019 ООО "Форбс" привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление принято уполномоченным должностным лицом компетентного органа.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьей 28.2 и 29.7 КоАП РФ для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, административным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные КоАП РФ, обеспечены.

Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о нарушении срока составления протокола об административном правонарушении отклоняется судом апелляционной инстанции.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенным нарушениям, поскольку такой срок не является пресекательным.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Аналогичная позиция отражена в абзаце 3 пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьей 28.5 КоАП РФ сроков составления протокола.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в бездействии ООО "Форбс" состава административного правонарушения предусмотренного частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) установлена частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 30 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ устанавливает ответственность за неисполнение обязанности по представлению в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно за представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо за представление недостоверных сведений, а не за исполнение этой обязанности с нарушением срока.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства о рекламе. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Положениями части 1 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" неисполнение требований указанных в части 1 данной статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что с целью проверки обращения физического лица о поступлении на его телефонный номер без предварительного его согласия СМС-сообщения рекламного характера, Красноярским УФАС России в адрес ПАО "Мобильные ТелеСистемы" направлен запрос о предоставлении информации о рекламораспространителе указанной рекламы. Согласно письменным пояснениям ПАО "Мобильные ТелеСистемы" рекламораспространителем рекламы на основании договора от 01.12.2017 N 1/МТС является ООО "Форбс".

Учитывая наличие в действиях ООО "Форбс" признаков нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", антимонопольный орган определением от 29.01.2019 возбудил дело N 024/05/18-8/2019. Указанным определением антимонопольный орган назначил дело к рассмотрению на 20.02.2019 в 15 часов 15 минут. У ООО "Форбс" запрошены следующие документы:

- письменные пояснения по существу рассматриваемого дела;

- документы, подтверждающие получение ООО "Форбс" предварительного согласия физического лица на получение рекламы по используемому им абонентскому номеру;

- описание способов набора и выбора абонентского номера для осуществления смс-

рассылки рекламы ООО "Форбс", с приложением копий подтверждающих документов;

- иные документы и сведения, имеющие, по мнению ООО "Форбс", отношение к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Срок для предоставления указанных документов установлен до 18.02.2019.

Определение от 29.01.2019 о возбуждении дела N 024/05/18-8/2019 направлено в адрес ООО "Форбс" заказным письмом с уведомлением и вручено 20.02.2019 (почтовый идентификатор N 80084531358751). В назначенное время представитель ООО "Форбс" на рассмотрение дела не явился, запрошенные определением о возбуждении дела документы и сведения не представлены.

Определением от 22.02.2019 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела N 024/05/18-8/2019 и продлил срок его рассмотрения. Указанным определением назначено дело к рассмотрению на 20.03.2019 в 11 часов 40 минут. У ООО "Форбс" запрошены документы, изложенные в определении от 29.01.2019, срок предоставления которых установлен до 18.03.2019.

Указанное определение направлено в адрес ООО "Форбс" заказным письмом с уведомление и вручено 11.03.2019 (почтовый идентификатор N 80084532349796, сведения об отслеживании почтового отправления). В назначенное время представитель ООО "Форбс" на рассмотрение дела не явился, запрошенные определением об отложении рассмотрения дела и продлении срока его рассмотрения документы и сведения не представлены; ходатайство о продления срока представления документов не заявлено.

Определением от 21.03.2019 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела N 024/05/18-8/2019. Указанным определением дело назначено к рассмотрению на 12.04.2019 в 11 часов 30 минут. У ООО "Форбс" запрошены документы, указанные в определении от 29.01.2019, срок предоставления которых установлен до 10.04.2019.

Указанное определение направлено в адрес ООО "Форбс" заказным письмом с уведомлением и вручено 08.04.2019 (почтовый идентификатор N 80084533408928). В назначенное время представитель ООО "Форбс" на рассмотрение дела не явился, запрошенные определением об отложении рассмотрения дела и продлении срока его рассмотрения документы и сведения не представлены; ходатайство о продления срока представления документов не заявлено.

Доказательств представления в антимонопольный орган запрашиваемых у ООО "Форбс" в материалы дела не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Довод о том, что у общества отсутствовала возможность исполнить определение от 29.01.2019, поскольку оно было получено после установленного срока для представления документов, отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющий правового значения, поскольку антимонопольный орган дважды откладывал рассмотрение дела и повторно запрашивал документы (определения от 22.02.2019, от 21.03.2019 получены обществом до истечения сроков представления документов). Таким образом, обществу с 20.02.2019 (дата получения определения от 29.01.2019 о возбуждении дела N 024/05/18-8/2019) стало известно о возбуждении в отношении него производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также о необходимости предоставления документов.

При этом общество, действуя добросовестно и разумно, не приняло каких-либо мер по выполнению указанных определений, не обратилось в антимонопольный орган за разъяснениями о порядке и дальнейшей необходимости их исполнения, не заявило ходатайство о продлении срока представления документов.

Факт направления одним заказным письмом определения от 21.03.2019 об отложении рассмотрения дела и извещения о вызове для составления протокола об административном правонарушении не свидетельствует о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности. Довод о том, что заявитель вызван на составление протокола по событию, которое на момент вызова еще не было выявлено, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, принимая во внимание, что обществу устанавливались сроки представления документов до 18.02.2019, до 18.03.2019.

В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на то, что определением от 29.01.2019 он был извещен о рассмотрении дела на 20.02.2019, вместе с тем дело было рассмотрено 22.02.2019, что подтверждается определением об отложении рассмотрения дела от 22.02.2019. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в силу следующего. Вынесение определения от отложении рассмотрения дела 22.02.2019 само по себе не свидетельствует безусловно о том, что дело не рассматривалось 20.02.2019. Кроме того, данное обстоятельство не имеет значения для привлечения общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ (непредставление запрашиваемых антимонопольным органом документов).

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица (индивидуального предпринимателя), при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, по причинам, не зависящим от юридического лица (индивидуального предпринимателя).

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие объективной возможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства и принятие всех зависящих от него мер по их соблюдению. Таким образом, вина общества является установленной. Довод общества об обратном не обоснован. Факт получения обществом определений от 22.02.2019, от 21.03.2019 до истечения установленных в них сроков подтверждается материалами дела.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности административным органом в бездействии общества события и состава вменяемого правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции не усматривает оснований для признания совершенного обществом правонарушения в качестве малозначительного.

Состав вмененного обществу правонарушения является формальным, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Объективных причин, не зависящих от общества, препятствовавших исполнению своих обязанностей, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлены.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом первой инстанции верно установлено, что основания для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применению не подлежат

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные в статье 4.1.1 КоАП РФ, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлены, соответствующие доказательства в материалы дела не представлено. У суда отсутствуют полномочия самостоятельно собирать доказательства, в том числе находящиеся в свободном доступе, поскольку приведет к нарушению принципа состязательности в судебном процессе.

Размер административного штрафа определен административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ (20 000 рублей). Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции соглашается о соразмерности назначенного штрафа. Апелляционный суд считает, что избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" сентября 2019 года по делу N А33-17582/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

О.А. Иванцова