Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 11АП-20861/18

г. Самара

11 декабря 2019 г.

А49-8290/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Сергеевой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя Пысиной Ю.С. (доверенность от 02.12.2019 N 4618-2),

от третьего лица - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 (судья Дудорова Н.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ОГРН 1145837002794, ИНН 5837061167), Пензенская область, г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), Пензенская область, г. Пенза,

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (ОГРН 1025202393677, ИНН 5257056036), Нижегородская область, г. Нижний Новгород,

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - заявитель, ООО "Альфа Пенза") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения N 2-18/04-2018 от 13.04.2018 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002", по обращению которого антимонопольным органом проведена проверка и выдано оспариваемое предупреждение.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель, с учетом дополнений к апелляционной жалобе от 18.02.2019, от 05.04.2019, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить, указывая на отсутствие признаков нарушений антимонопольного законодательства и оснований для принятия оспариваемого предупреждения.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2019 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 приостановлено до рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационных жалоб по делам N А76-12197/2018, А50-12267/2018.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" назначено судом апелляционной инстанции на.

В судебное заседание апелляционного суда 04.12.2019 представители заявителя, третьего лица не явились, общество и третье лицо извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда 04.12.2019 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 оставить без изменения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей заявителя и третьего лица, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Альфа Пенза" является юридическим лицом, осуществляющим деятельность по розничной торговле пищевыми продуктами, в том числе в магазинах торговой сети "Красное и Белое", в том числе в магазинах данной торговой сети, расположенных по адресам: г. Пенза, ул. Минская, 16А, г. Сердобск Пензенской области, ул. М. Горького, 162.

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "Альбион-2002" от 22.12.2017 о совершении торговой сетью "Красное и Белое" действий, ведущих к недобросовестной конкуренции, к ограничению конкуренции. В заявлении указано на выявление 991 торговой точки, которые принадлежат торговой сети "Красное и Белое", функционирующих на расстоянии менее 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг. Заявитель указывает, что такие действия запрещены законом и подрывают основы добросовестной конкуренции. К заявлению был приложен список магазинов по регионам Российской Федерации, сканкопии кассовых чеков.

Проведенной антимонопольным органом проверкой на основании поступившего из Федеральной антимонопольной службы обращения ООО "Альбион-2002" было установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях ООО "Альфа Пенза" по реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона N15-ФЗ от 23.02.2013 "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", направленных на получение преимуществ.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом в адрес ООО "Альфа Пенза" было вынесено предупреждение N 2-18/04-2018 от 13 апреля 2018 года о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (л.д. 11).

Заявитель, полагая указанное предупреждение не соответствующим нормам Закона о защите конкуренции, вынесенным в отсутствие законных оснований, нарушающим его права и охраняемые законом интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании предупреждения недействительным.

Суд первой инстанции, признавая законным вынесенное антимонопольным органом предупреждение и отказывая в удовлетворении требования общества, руководствовался частями 7 и 9 статьи 4, статьями 14.8, 39.1 Закона о защите конкуренции, пунктом 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ и признал правильными выводы антимонопольного органа. По мнению суда первой инстанции, управление было вправе вынести оспариваемое предупреждение, не устанавливая как таковое событие нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества "Альфа Пенза", поскольку для решения вопроса о выдаче предупреждения достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции не было принято во внимание следующее.

При рассмотрении в порядке, определенном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации осуществляет проверку оспариваемого акта по ряду оснований, не только устанавливая соответствие его содержания применимым нормам материального права, но также проверяя, действовал ли принявший оспариваемый акт орган в пределах своих полномочий.

Как указано в части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции, сферой применения данного закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В рамках регулирования данной сферы отношений статьей 39.1 Закона о защите конкуренции определены полномочия антимонопольных органов по вынесению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Исходя из указанных выше положений законодательства, антимонопольный орган при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые ему не подконтрольны - не связаны с защитой конкуренции.

Следовательно, при разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении хозяйствующим субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом о защите конкуренции. При этом суд не вправе полагаться на одно лишь утверждение антимонопольного органа о наличии оснований для вынесения предупреждения. На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие признаков соответствующего нарушения подлежит доказыванию.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган ссылался на наличие в действиях общества "Альфа Пенза" признаков совершения такого нарушения, как ведение недобросовестной конкуренции в форме, прямо не указанной в статьях 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Из этого вытекает необходимость отграничивать нарушения лицом положений гражданского законодательства, законодательства о налогах и сборах, законодательства о лицензировании, иного законодательства, влекущие за собой получение различного рода выгод и преимуществ, от нарушений, которые направлены на получение выгод и преимуществ в результате недобросовестной конкуренции.

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

Согласно материалам дела документальным подтверждением наличия оснований для вынесения оспариваемого предупреждения послужили материалы и сведения, представленные обществом "Альбион-2002", а именно, скан-копии кассовых чеков, подтверждающие продажу табачной продукции в магазинах общества "Альфа Пенза", а также результаты исследования расстояний от магазинов "Красное&Белое" до учебных учреждений, произведенного с использованием сервисов сети "Интернет".

Однако эти доказательства могут свидетельствовать только о наличии признаков нарушения законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, а не нарушения антимонопольного законодательства.

Более того, в статье 20 Закона N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" установлен запрет продажи табачной продукции несовершеннолетним. Соответственно, возможность существования конкуренции между магазинами розничной торговли табачной продукцией в отношении данной группы потребителей из числа обучающихся в образовательных учреждениях исключена законом.

Таким образом, при вынесении оспариваемого предупреждения антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, предусмотренных частью 1 статьи 3, частями 1 и 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, вторгшись в компетенцию органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Указанная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019 г. N 307-ЭС19-9220, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 01.10.2019 года по делу А49-8291/2018.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Альфа Пенза".

В силу удовлетворения заявленных требований ООО "Альфа Пенза", суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 1, ч. 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации осуществляет распределение судебных расходов лиц, участвующих в деле, в связи с рассмотрением дела.

В связи с изложенным, с антимонопольного органа в пользу заявителя следует взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины при обращении в суды первой и апелляционной инстанции в общем размере 4 500 руб. 00 коп.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2018 года по делу N А49-8290/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области N 2-18/04-2018 от 13 апреля 2018 года о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), Пензенская область, г. Пенза, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ОГРН 1145837002794, ИНН 5837061167), Пензенская область, г. Пенза, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.Б. Корнилов Н.В. Сергеева