Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 21АП-3452/19

10 декабря 2019 г.

Дело N А84-1827/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 3 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи			Ольшанской Н.А.,
судей			Мунтян О.И.
			Рыбина С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замятиной М.О.,

при участии в судебном заседании:

от Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя - представителя Абашидзе А.В. по доверенности от 20.03.2019 N 23;

от Акционерного общества "Севастопольское управление дорожного строительства" - представителя Арбузова Д.В. по доверенности от 23.11.2018 б/н;

в отсутствие представителей надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Геостройпроект", Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор";

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Севастопольское управление дорожного строительства" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 11.09.2019 по делу N А84-1827/2019 (судья Морозова Н.А.), принятому по иску Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя (ОГРН 1169204059749, ИНН 9204562702) к Акционерному обществу "Севастопольское управление дорожного строительства" (ОГРН 1149204023924, ИНН 9201008052),

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд города Севастополя с иском к Акционерному обществу "Севастопольское управление дорожного строительства" (далее - Общество) о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 01.08.2018 N 154 в размере 1 518 498, 33 руб., штрафа в размере 10 000 руб.

Определением суда от 22.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, суд привлек Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Геостройпроект", Государственное бюджетное учреждение "Севастопольский Автодор".

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 11.09.2019 с АО "Севастопольское управление дорожного строительства" иск удовлетворен полностью, в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя взысканы пени в сумме 1 518 498,33 руб., штраф в размере 10 000 руб., также суд взыскал с ответчика расходы по оплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой на него, в которой просит отменить состоявшийся судебный акт в части взыскания пени в сумме 1 518 498,33 руб. и штрафа в размере 5000 руб. и отказать в удовлетворении иска в указанной части.

Податель жалобы считает, что просрочка возникла по вине Департамента (статья 406 ГК РФ), поскольку им не было оказано содействие в разрешении вопросов, возникших в ходе выполнения строительных работ на объекте. Общество в силу требований действующего законодательства не имеет права при выполнении работ отклоняться от утвержденной заказчиком проектной документации, однако при этом обязано выполнить работы в строгом соответствии с установленными стандартами и правилами. Применение предусмотренных проектом материалов прямо противоречит ГОСТ N 32955-2014 (пункты 4.3, 4.4, 5.3.4.1) и приведет к ухудшению качества выполненных работ, а применение иных материалов, не предусмотренных проектом, при отсутствии согласования Заказчика приведет к последующему отказу Департамента в приемке работ и оплате их стоимости.

Апеллянт указывает, что суд первой инстанции неполно установил обстоятельства спора и пришел к ошибочному выводу об отсутствии со стороны Департамента действий (бездействий), препятствующих своевременному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом N 154 от 01.08.2018, что привело к нарушению и неправильному применению норм материального права.

В представленном отзыве Департамент изложил свои возражения по доводам апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны в суде апелляционной инстанции не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Третьи лица ООО "Инжиниринговая компания "Геостройпроект" и ГБУ "Севастопольский Автодор" в судебное заседание представителей не направили, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 01.08.2018 между Департаментом (далее - Заказчик) и АО "Севдорстрой" (далее - Подрядчик) подписан государственный контракт N 154 (далее - Контракт), согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению капитального ремонта автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения 67Н-629 ул. Подгорная (далее - Объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 Контракта).

Пунктом 1.3 Контракта предусмотрено, что время выполнения работ определяется календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к Контракту, т. 1., л. 39-41). Подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект в сроки, установленные пунктом 4.1 Контракта. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием Акта приемочной комиссии.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта Подрядчик приступает к выполнению работ с момента заключения Контракта; работы должны быть закончены в срок до 30.11.2018.

Согласно пункту 2.3 Контракта его цена составляет 28 313 649 руб.

Согласно информации, размещенной на Интернет-сайте zakupki.gov.ru, ответчик выполнил работы на сумму 2 428 601, 96 руб., что подтверждается Актом о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 24.12.2018 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 24.12.2018 N 1 за период с 01.08.2018 по 24.12.2018. Данные работы оплачены Заказчиком платежным поручением от 28.12.2018 N 894039.

Согласно пунктам 10.4, 10.5 Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, ему начисляются пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Размер штрафа за неисполнение или ненадлежащие исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, составляет 5000 руб.

Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию от 18.01.2019 с требованием оплаты неустойки ввиду просрочки исполнения обязательств по Контракту, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения Департамента с иском в суд о взыскании с Общества неустойки в виде пени и штрафа.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту второму указанной статьи, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу пункта 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Нарушение срока выполнения работ Общество не оспаривает, однако ссылается на обстоятельства, которые на это повлияли.

Так, после начала выполнения работ на объекте Подрядчиком были выявлены несоответствия утвержденной Заказчиком проектной документации требованиям ГОСТ в сфере дорожного строительства, которые могут повлиять на качество выполненных работ по государственному контракту, в связи с чем, возникла необходимость внесения изменений в указанную документацию.

Письмом N 142/3 от 11.09.2018 (получено Департаментом нарочно в эту же дату) Подрядчик, ссылаясь на требования ГОСТ 32955-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Лотки дорожные водоотводные. Технические требования", уведомил Заказчика о необходимости внесения корректировки в рабочую документацию относительно устройства водоотводных лотков, в связи с несоответствием примененного технологического решения ГОСТ 32955-2014 (т.1, л. 141-145).

При этом к своему письму Подрядчик приложил ответы производителей систем водоотвода (информационные письма ООО ТД "Евротрейдинг", ОП ООО "Аквасток"), обосновывающих - со ссылками на нормативные нагрузки по ГОСТу, что применение лотков ЛВК ВМ Plus с решеткой Plus300 К3 (указанных в проекте) на полосе движения автотранспорта недопустимо.

Департамент в письме N 4969/33-03/2-20/18 от 04.10.2018 сообщил, что в соответствии с полученными разъяснениями проектной организации ООО "ГеоСтройПроект" предусмотренный проектно-сметной документацией вид лотков водоотводных не противоречит требованиям законодательства и может быть использован при производстве работ по предмету контракта (т. 1, л. 146-148). Данный ответ получен Подрядчиком 23.10.2018, по истечении 42 календарных дней с момента получения Департаментом письма N 142/3.

Как пояснил апелляционному суду представитель Департамента, ссылки в ответе от 04.10.2018 на разъяснения проектировщика (ООО "ГеоСтройПроект) даны на основании устных переговоров, каких-либо письменных запросов и ответов у Департамента не имеется.

Вместе с тем, в материалы дела Подрядчиком представлен ответ проектной организации ООО "ГеоСтройПроект", к которой Общество обратилось непосредственно. Согласно направленному в адрес Подрядчика письму N 2018/10-856 от 18.10.2018 ООО "ГеоСтройПроект" сообщило, что рекомендует использовать иной лоток, а класс бетона основания лотка - не ниже, чем В25 (в проекте - В15). Кроме того, проектировщик признал возможными изменение и других технологических решений, указанных Обществом (т.1, л. 147-148).

Письмом N 167/3 от 08.11.2018 Подрядчик повторно уведомил заказчика о том, что применение при производстве работ подрядчиком предусмотренных проектом лотков водоотводных ЛВК ВМ Plus с решеткой Plus 300 КЗ на полосе движения автотранспорта, а также применение бетона класса B15 для основания под водоотводный лоток, могут привести к снижению качества и эксплуатационной надежности/безопасности объекта и наступлению неблагоприятных последствий для неопределенного круга участников дорожного движения в процессе эксплуатации объектов, а также к преждевременному разрушению объекта.

В указанном письме Общество сообщило о приостановке выполнения работ на объекте и просило внести соответствующие корректировки в проектные решения и рабочую документацию, предупредив о том, что отсутствие разрешения данного вопроса в кратчайшие сроки повлечет за собой срыв сроков сдачи выполненных работ и ввода объектов в эксплуатацию при отсутствии вины подрядчика (т.1, л. 149-151).

Ответ на указанное письмо Департамент Подрядчику не направил.

Письмом N 16/3 от 04.02.2019 Подрядчик вновь уведомил Заказчика о необходимости корректировки ряда проектных решений, связанных с изменением уклона проезжей части, переносом водопровода, переустройством телефонной канализации, а также о необходимости внесения вышеперечисленных изменений в рабочую документацию (т.1, л. 152-153).

Письмом N 21/3 от 19.02.2019 Подрядчик уведомил заказчика о необходимости предусмотреть проектные решения для обеспечения устойчивости опор электроснабжения, а также получения технических условий от собственника сети (т.1, л. 154).

Письмо N 41/3 от 24.04.2019 Общество повторно обратилось к Департаменту о предоставлении проектных решений по выявленным несоответствиям в проектной документации требованиям норм РФ и напомнило о временной приостановке СМР на объекте (т.1, л.155-156).

Направленные письма Подрядчика в адрес Департамента отставлены последним без ответа.

Таким образом, как следует из материалов дела, Подрядчик неоднократно информировал Заказчика о недостатках в переданной проектной документации, не позволяющих выполнить работы в соответствии с условиями Контракта, нормативными требованиями, а также о необходимости их устранения и невозможности продолжения работ до этого момента.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (часть 1 статьи 401 КГ РФ).

Согласно пункту 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 10.4.19 Контракта, заключенного между сторонами.

В соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 6.1.7 Контракта заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (статья 718 ГК РФ).

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

В соответствии с правилами статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

На основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе приостановить начатую работу в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, в том числе, в случае непредоставления материала, оборудования, технической документации (статья 328 данного Кодекса).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы с учетом названных положений статей 716, 719 ГК РФ, апелляционная коллегия обращает внимание, что Подрядчик при исполнении Контракта от 01.08.2018 действовал разумно и добросовестно.

Так, Подрядчик своевременно предупредил Заказчика о наличии не зависящих от него обстоятельств, препятствующих выполнению им своих обязательств в установленный срок. Впервые недостатки в проектной документации относительно материала лотка водоотводного выявлены и сообщены Департаменту письмом от 11.09.2018. Согласно графику производства работ к Контракту (т.1, л. 39-41) в августе и сентябре запланировано производство подготовительных и земляных работ, а устройство дорожной одежды, в том числе обустройство водоотводных лотков, было предусмотрено графиком в октябре-ноябре 2018 года.

Доводы Департамента о неправомерности притязаний Подрядчика, которые Департамент обосновывает ссылкой на то обстоятельство, что к проектной документации, переданной Подрядчику, имеется положительное заключение госэкспертизы, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку данное обстоятельство не исключает возможности ошибок в проектных решениях.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей. Согласно материалам дела, свои замечания к проектным решениям Подрядчик - как профессиональный участник в области строительства автодорог - обосновал ссылками на информацию, полученную как от производителей, так и от самого проектировщика.

При таких обстоятельствах Заказчик не должен был уклоняться от разрешения поставленных Подрядчиком вопросов.

Доказательств, свидетельствующих о каком-либо злоупотреблении со стороны Подрядчика правом на приостановление работы, Департамент не представил; не воспользовался своим процессуальным правом стороны на назначение экспертизы проектных решений (статья 82 АПК РФ) - в целях определения технической возможности (не возможности) исполнить Контракт с учетом имеющегося между сторонами спора по его исполнению.

В этой связи следует признать обоснованными доводы Общества об отсутствии просрочки выполнения Контракта ввиду отсутствия содействия со стороны Заказчика в части устранения выявленных недостатков проектной документации в ходе выполнения работ, это обстоятельство является достаточным основанием для освобождения от ответственности, предусмотренной Контрактом, так как должник не считается нарушившим свое обязательство, пока такое обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, затягивание сроков выполнения работ обусловлено бездействиями самого Заказчика.

Кроме того, истец просит взыскать с Общества штраф в размере 10 000 руб. за два нарушения: не устранение предписаний ГБУ "Севавтодор" от 15.02.2019 N 22, от 19.03.2018 N 45.

Так, по сведениям ГБК "Севастопольский Автодор" специалистами отдела технического контроля Обществу были выданы предписания от 15.02.2019 N 22, от 19.03.2019 N 45, которые Обществом не устранены (письмо от 30.04.2019 N 1533, т. 2, л. 5-6).

Согласно предписанию от 15.02.2019 N 22 Обществу на время производства работ необходимо в срок до 20.02.2019 обеспечить устойчивость опор линии электроснабжения, находящихся на подрезаемом склоне (разработать мероприятия совместно с проектной организацией и собственником линии), в рабочей документации рассмотреть мероприятия по укреплению основания опор при необходимости.

В предписании от 19.03.2018 N 45 было зафиксировано отсутствие у Общества геодезического оборудования, используемого на объекте, поверочных документов; срок устранения данного предписания установлен до 26.03.2019.

Привлечение к ответственности за невыполнение предписания от 19.03.2018 N 45 Общество не оспаривает. Решение Арбитражного суда города Севастополя от 11.09.2019 в части взыскания штрафа в размере 5000 руб. за данное нарушение не обжалует.

Возражая против взыскания штрафа по предписанию N 22 от 15.02.2019, Общество указало, что работы, в нем указанные, не могли быть выполнены без внесения соответствующих изменений в проектную документацию Заказчиком.

Такие возражения суд оставил без внимания, что апелляционная коллегия не может признать правильны.

Согласно содержанию предписания N 22 от 15.02.2019 нарушение состоит в "необходимости во время производства работ обеспечить устойчивость опор линии электроснабжения, находящихся на подрезаемом склоне (разработать мероприятия совместно с проектной организацией и собственником линии). В рабочей документации рассмотреть мероприятия по укреплению основания опор при необходимости)".

После получения указанного предписания Подрядчик незамедлительно (в течение двух рабочих дней) письмом N 21/3 от 19.02.2019 (получено в ту же дату нарочно) сообщил Департаменту, что предусмотренное проектом заложение откосов не предусматривает обеспечение устойчивости опор либо их перенос, поэтому просит заказчика незамедлительно рассмотреть вопрос о внесении изменений в рабочую документацию относительно проектных решений для обеспечения устойчивости опор (т. 1, л. 154).

Ответ на указанное обращение Департамент не направил.

Письмом N 41/3 от 24.04.2019 (получено в ту же дату нарочно) Подрядчик в очередной раз сообщает Заказчику о необходимости корректировки проектных решений, о приостановке своей работы до внесения корректировок, в том числе в части обеспечения устойчивости опор электроснабжения (т.1, л. 155-156).

Ответ на данное обращение от Департамента также не поступил.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, оснований для начисления штрафа за невыполнение предписания N 22 от 15.02.2019 в соответствии с пунктом 10.4 Контракта не имеется в связи с отсутствием вины Подрядчика.

Исходя из изложенного, по результатам повторного рассмотрения дела в порядке апелляционного производства апелляционная коллегия приходит к выводу, что оснований для удовлетворения иска в обжалуемой части не имеется, в силу чего решение суда подлежит отмене в соответствующей части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влияет на порядок возмещения судебных расходов другим участникам процесса.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, расходы Общества по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. (платежное поручение N 929 от 23.09.2019) суд относит на Государственное учреждение - Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Акционерного общества "Севастопольское управление дорожного строительства" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 11.09.2019 по делу N А84-1827/2019 отменить.

Отказать Департаменту транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя в удовлетворении иска.

Взыскать с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя (ОГРН 1169204059749, ИНН 9204562702) в пользу Акционерного общества "Севастопольское управление дорожного строительства" (ОГРН 1149204023924, ИНН 9201008052) судебные расходы по оплате государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

О.И. Мунтян С.А. Рыбина