Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-65891/19

г.Москва

10 декабря 2019 г.

Дело N А40-132646/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019, принятое судьей Полукаровым А.В. (154-1174) по делу N А40-132646/19

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "ОТСК"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Минин А.В. по дов. от 24.06.2019;
от ответчика:	Эминова В.Г. по дов. от 21.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) N 223-ФЗ-375/19 от 04.04.2019, а также предписания ФАС России N 223-ФЗ-375/19 от 04.04.2019.

Решением суда от 23.09.2019, принятым по настоящему делу, заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из незаконности оспариваемых решения и выданного на его основании предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с указанным решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и отказать в удовлетворении требований ОАО "РЖД" в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ФАС России ссылается на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания. Указывает, что при принятии данных ненормативных правовых актов ФАС России выполняла возложенные на нее нормами действующего законодательства функции в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснениями, данными в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ОТСК" на действия заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 1389/ОАЭДОСС/19 на право заключения договора оказания услуг по уборке внутренних помещений и территории пункта оборота поездов станции Москва-Товарная (извещение N 31907649759) (далее также - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы решением ФАС России от 04.04.2019 по делу N 223-ФЗ-375/19 жалоба ООО "ОТСК" признана обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушения ч.1 ст.2, п.п.2, 9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании данного решения ОАО "РЖД" выдано предписание N 223- ФЗ-375/19 от 04.04.2019 о совершении действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае имеется совокупность необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно ч.1 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 указанного Закона установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом согласно части 13 статьи 3 данного (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В настоящем случае согласно поступившей в антимонопольный орган жалобе ООО "ОТСК" обжаловало действия ОАО "РЖД", связанные с неправомерным установлением заказчиком в документации требования о наличии опыта по предмету закупки. Каких-либо иных доводов в жалобе ООО "ОТСК" не заявлено.

Вместе с тем ФАС России при рассмотрении жалобы в порядке ч.17 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе.

Таким образом, антимонопольный орган, выйдя за пределы доводов жалобы, осуществил проверку действий заявителя при проведении аукциона на предмет иных нарушений, а именно: дозапрос информации в отношении участников аукциона (пункт 3.6.11 документации); требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 3.16 документации); требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии из перечня банков (3.15.6, 3.15.8); требование о предоставлении документов, заверенных подписью и печатью участника (пункты 3.11.9.1, 3.11.9.2 документации).

Таким образом, вменяемые Обществу в оспариваемом решении ФАС России нарушения в жалобе третьим лицом не заявлялись, и на заседании Комиссии ФАС России не рассматривались.

Что касается ссылки антимонопольного органа в обоснование своих доводов на положения ч.17 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, то, принимая во внимание правовые позиции, изложенные в п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.02.2000 N 22-О, п.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.10.2000 N 199-О, а также п.2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06.2004 N 13-П, необходимо отметить, что норма Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ч.17 ст.18.1), в связи с чем применению подлежит ч.13 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, ограничивающая полномочия антимонопольного органа доводами жалобы обратившегося в данный орган лица.

Доводы антимонопольного органа о том, что в связи с расширением перечня случаев, установленного ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, при поступлении в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, применительно к рассматриваемому делу отклоняются, как приведенные без учета положений ч.13 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

При таких данных является правильным вывод суда о том, что ФАС России вышла за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы ООО "ОТСК" и вынесении оспариваемых решения и предписания, поскольку антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме за пределами доводов жалобы третьего лица.

Данные выводы соответствуют разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке к квалификационным требованиям относится требование о наличие опыта поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки.

Информация об опыте оказания услуг по предмету закупки служит показателем активности участника на рынке.

Включения данного квалификационного требования в аукционную документацию отвечает целям осуществления закупок, указанных в подпункте 1 пункта 33 Положения о закупке, а именно: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также целям, указанным в части 1 статьи 1 Закона о закупках, а именно эффективности расходования денежных средств.

Само по себе предъявление тех или иных требований к участникам закупки не может расцениваться как условие, ограничивающие конкуренцию. Установление в документации о закупке требование предъявляемых в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам закупки (части 6 статьи 3 Закона о закупках).

При этом само по себе требование о наличии "опыта работы" не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований.

Апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения. Выражая несогласие с решением суда, антимонопольный орган не представил доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность его требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019 по делу N А40-132646/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова С.Л.Захаров