Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2019 г. N 08АП-14371/19

город Омск

12 декабря 2019 г.

Дело N А75-19754/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14371/2019) общества с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.09.2019 по делу N А75-19754/2017, по иску муниципального казенного учреждения Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" (ОГРН 1128601001913, ИНН 8601046759) к обществу с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" (ОГРН 1106659007510, ИНН 6659206565) о взыскании 5 312 000 рублей 00 копеек, и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" к муниципальному казенному учреждению ХантыМансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" о взыскании 16 900 915 рублей 79 копеек,

при участии в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Кубасова Э.Л.):

от муниципального казенного учреждения Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" - представитель Давлетзянова Е.Е. по приказу от 20.07.2017, представитель Лабощук Ю.В. по доверенности от 14.01.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" - представитель Смирнов А.А. по доверенности от 01.10.2019 N 7,

установил:

муниципальное казенное учреждение Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" (далее - МКУ "Управление капитального строительства и ремонта", Учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" (далее - ООО "КапиталСтрой", Общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 5 312 000 рублей за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 30.10.2014 N 0187300008414000418-ОК (далее - контракт).

Определением от 05.02.2018 для совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках дела N А75-19754/2017 принято встречное исковое заявление ООО "КапиталСтрой" к МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" о взыскании задолженности в размере 16 900 915 рублей 79 копеек.

Истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковые требования уточнил, просил взыскать с ответчика неустойку в размере 25 398 000 рублей за период с 31.07.2016 по 30.12.2016.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.09.2019 по делу N А75-19754/2017 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "КапиталСтрой" в пользу МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" взыскана неустойка (пени) в размере 301 038 рублей 37 копеек. Встречный иск удовлетворен частично, с МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" в пользу ООО "КапиталСтрой" взыскано 335 154 рубля 52 копейки, в том числе основной долг в размере 333 036 рублей 11 копеек, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 118 рублей 41 копейка. По результатам зачета с МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" в пользу ООО "КапиталСтрой" взыскано 34 116 рублей 15 копеек, в том числе основной долг в размере 31 997 рублей 74 копейки, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 118 рублей 41 копейка.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КапиталСтрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части встречного иска, встречный иск удовлетворить, взыскать с МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" в пользу ООО "КапиталСтрой" 16 025 536,61 рубль, в том числе основной долг в размере 333 036, 11 рублей и 15 692 500,50 рублей стоимости дополнительно выполненных работ.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что при выполнении контракта ООО "КапиталСтрой" неоднократно обращалось к истцу, так как проектная документация имела ряд существенных недоработок, вследствие чего появилась необходимость выполнения дополнительного объема работ, ранее не учтенного в проектной документации. Техническим отчетом по дополнительным инженерно- геологическим изысканиям от 11.11.2015 подтверждается непригодность местного грунта и необходимость его замены. Отмечает, что был вынужден проводить работы по замене грунта до доработки проектно-сметной документации по данному вопросу, в случае невыполнения данных работ срок строительства объекта был бы значительно нарушен. Обоснованность стоимости дополнительных работ подтверждается положительным заключением экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости дополнительных объемов работ N 68-4-6-004-17 от 13.01.2017, факт выполнения работ ООО "КапиталСтрой" установлен экспертизой, дополнительные работы имеют для заказчика потребительскую ценность, поэтому они подлежат оплате.

От МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.09.2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 30.10.2014 N 0187300008414000418-ОК (в редакции дополнительных соглашений), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить своими силами и (или) привлеченными силами полный комплекс работ по строительству объекта: Комплекс "Школа (55 учащ.) с группой для детей дошкольного возраста (25 воспитан.) - сельский дом культуры (на 100 мест) - библиотека (9100 экз.)" в п. Бобровский (1 этап: школа - детский сад), а заказчик - принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Согласно 2.1 контракта общая цена контракта составляет 166 000 000 рублей. Оплата за фактически выполненные работы осуществляется промежуточными платежами в течение 90 календарных дней с момента подписания актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ на основании счетов-фактур (пункт 2.5 контракта).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств, а именно, выполнение работ с нарушением сроков, МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" обратилось в суд с иском к ООО "КапиталСтрой" о взыскании 664 000 рублей договорной неустойки за период 28.01.2016 - 31.01.2016. Решением суда от 05.09.2016 года по делу А75-6299/2016 исковые требования оставлены без удовлетворения, судом установлено, что календарным графиком строительства, подписанным руководителями обеих сторон, отдельные этапы работ по контракту продлены до 30.07.2016 с разным сроком окончания по видам работ до указанной даты.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом первой инстанции установлено, что подрядчиком работы выполнены и сданы заказчику несвоевременно, с нарушением сроков выполнения работ (с учетом выводов суда по делу А75-6299/2016 о согласовании сторонами продления сроков выполнения работ до 30.07.2016). Заключение Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры N 2013-01-053-16 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов выдано 30.12.2016 (том 3, л.д. 22-23).

Установив период просрочки выполнения работ с 31.07.2016 по 30.12.2016 (с учетом частичного выполнения работ), суд признал обоснованным размер неустойки за указанный период в размере 1 204 153,47 руб. При этом, применив положения статьи 333 ГК РФ, посчитал возможным уменьшить размер неустойки до 602 076,73 руб.

Частичное удовлетворение первоначального иска не является предметом апелляционного обжалования.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений против проверки судебного акта в части не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения встречного иска, так как по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36).

ООО "КапиталСтрой" обратилось со встречным иском к МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" о взыскании задолженности в размере 16 900 915 рублей 79 копеек, в том числе 333 036 рублей 11 копеек - разницу между твердой ценой контракта и суммой фактической оплаты за выполненные работы, 16 567 879 рублей 68 копеек - за фактически выполненные дополнительные работы.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Как следует из пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как установлено в статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ) при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой же статьей и ст. 95 данного Закона.

Закон N 44-ФЗ содержит прямое указание на запрет изменения именно цены государственного контракта в ходе его исполнения (за предусмотренными данным Законом исключениями).

При рассмотрении требований подрядчика об оплате стоимости работ, фактически выполненных им, но не охваченных предметом заключенного контракта, подлежит исследованию вопрос о соблюдении требования пунктом 3 статьи 743 ГК РФ. Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Приведенные нормативные положения и разъяснения их применения указывают на необходимость согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ.

Это соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, которые указывают на неправомерность отказа подрядчику в получении оплаты за согласованные заказчиком работы, которые являлись необходимыми для достижения результата работ, предусмотренных контрактом, обеспечения их годности и прочности.

В противном случае выполнение спорного объема работ без согласования с заказчиком, в отсутствие ситуации объективной и безотлагательной необходимости этого, без соблюдения процедур, установленных Законом N 44-ФЗ, исключает возможность удовлетворения требования об оплате стоимости таких работ.

В ином случае нивелируется смысл подлежащих применению к отношениям сторон норм указанного Закона, направленных на обеспечение гласности и прозрачности осуществления закупок для публичных нужд, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок и исключения возможности необоснованного ограничения числа их потенциальных участников (статьи 1, 8 Закона N 44-ФЗ).

В ходе судебного разбирательства факт согласования с заказчиком выполнения дополнительного объема работ не доказан.

Действительно, в материалах дела имеются письма подрядчика, в которых заказчик уведомляется о необходимости проведения дополнительных работ.

Между тем, доказательств получения согласия на проведение работ до их выполнения не представлено, напротив, ответчик по встречному иску просил предоставить обоснование необходимости проведения работ (л.д. 58-60 т. 5).

С учетом проведенной по делу судебной экспертизы (заключение эксперта от 08.08.2018 N 245, л.д. 141-163 т. 4) суд признал не отвечающим требованию допустимости доказательств в арбитражном процессе представленное обществом соглашение N 4 от 31.08.2016 об увеличении твёрдой цены контракта.

По общему правилу подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Предусмотренный законом порядок согласования спорных работ истцом по встречному иску соблюден не был, равно как и не представлено доказательств того, что работы выполнялись по указанию заказчика. Напротив, это опровергается анализом представленной в дело переписки.

Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

В пункте 12 вышеуказанного Обзора судебной практики, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

Для разрешения вопросов о необходимости проведения дополнительных работ, зафиксированных в актах о приемке выполненных работ, по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Специндустрия" Давыдову Н.И.

В заключении от 18.07.2019 N 58-ОТС/19 сделаны следующие выводы: дополнительные работы, отраженные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 25.12.2016 были неотложными для исполнения, обязательными к выполнению для последующего ввода объекта в эксплуатацию; качество выполненных дополнительных работ соответствует обычно предъявляемым требованиям; объем и стоимость фактически выполненных ООО "КапиталСтрой" дополнительных работ частично соответствуют актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) NN 1,2,3,4,5,6 от 25.12.2016.

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Возражая против иска, Учреждение указывает следующее.

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 25.12.2016 на сумму 837 883, 78 рублей, "Смета N 02-01-02 Доп. 1, школа- детский сад. Архитектурные решения", содержат сведения о выполнении работ по устройству пола Тип 9, оклейка стен сеткой и шпаклевание, а также объем фасадных панелей с учетом коэффициента на списание материала. Данные работы были приняты и оплачены согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 15 от 21.12.2016 на сумму 1 264 015, 02 рублей;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 25.12.2016 на сумму 2 507 640,42 рублей, "Смета N 02-01-05 Доп. 1, школа- детский сад. Силовое электрооборудование и электрическое освещение" включает в себя работы по монтажу 9 660 метров кабеля. Между тем, выполнение данных работ осуществлялось в соответствии с проектно-сметной документацией, так, в ЛСР 02-01-05 были предусмотрены затраты по монтажу кабеля в объеме 954 м.п.;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 25.12.2016 на сумму 324 507 640,42 рублей, "Смета N 04-01-01 Доп. 1, школа- детский сад. Наружные сети электроснабжения. Столбы" предусматривает проведение работ по устройству наружных сетей электроснабжения, в частности монтаж опор и сопутствующих элементов.

В данном случае изменение первоначального количества опор для наружных сетей электроснабжения осуществлено ООО "КапиталСтрой" по собственной инициативе, поскольку первичной документацией предусматривалось строительство линии с другим местоположением, невозможность монтажа сетей в предусмотренном контрактом объеме ООО "КапиталСтрой" не доказана.

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 25.12.2016 на сумму 12 589 094,32 рублей, "Смета N 07-01-01 Доп. Замена слабого грунта (целиком)" содержит сведения о выполнении работ по замене грунта под площадками П2, П3, П4, П5, У-0 и детские площадки. Между тем, надлежащих доказательств по перевозке и разработке грунта не представлено в материалы дела.

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 25.12.2016 на сумму 178 797, 14 рублей, "Смета N 07-01-02 Доп. 1, школа- детский сад. Малые архитектурные формы. Ограждение" включает в себя выполнение работ по установке стоек ограждения, которые приняты и оплачены согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 10.03.2016 на сумму 1 971 471, 10 рублей.

В подтверждение необходимости проведения работ по замене грунта в материалы дела представлены дополнительные инженерно-геологические изыскания на объекте, в которых сделан вывод о непригодности местного грунта в связи с переувлажнением и даны рекомендация о его замене на пригодный грунт (л.д. 61-80 т. 5).

Между тем, достаточных оснований полагать, что указанная рекомендация является объективно достоверной, не имеется. Проведение дополнительных изысканий не было согласовано с заказчиком, равно как и не согласовано лицо, которое изыскания должно проводить. Из представленного заключения не следует, что непосредственно замена грунта является неизбежным и наиболее оптимальным способом разрешения проблемы.

В рамках проведённой судебной экспертизы никаких исследований не проводилось для подтверждения выводов по дополнительным изысканиям.

Отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом, целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, лицо, оказывая услуги без наличия муниципального контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами соответствующего закона, не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие доказательств, безусловно свидетельствующих о необходимости выполнения спорных работ, их технологической взаимосвязанности (взаимообусловленности) с работами по заключенному контракту, суд считает, что последствия выполнения подрядчиком работ в нарушение установленного Законом о контрактной системе порядка, относятся к риску непосредственно ответчика.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований судом не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.09.2019 по делу N А75-19754/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин