Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2019 г. N 13АП-33320/18

г. Санкт-Петербург

12 декабря 2019 г.

Дело N А26-6482/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: Тихонов А.В. (дов. от 22.06.2017) (после перерыва - не явился), Глухов А.Г. (выписка, паспорт, протокол)

от ответчика: Слабко К.Ю. (дов. от 06.03.2019)

от 3-го лица: Шилинская А.Б. (паспорт, выписка ) ( после перерыва не явился)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33320/2018) Общество с ограниченной ответственностью "Балтэнергоэффект на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 06.11.2018 по делу N А26-6482/2017, принятое

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Балтэнергоэффект"

к Администрация Петрозаводского городского округа

3-е лицо: муниципальное предприятие "Петрозаводские энергетические системы"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтэнергоэффект" ( 197342, Санкт-Петербург, Торжковская улица, дом 5, литера А, помещение 3Н, комната 37, ОГРН 1137847284596, ИНН 7814580000, далее - ООО "Балтэнергоэффект", ООО "БЭФ", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Республики Карелия с иском к администрации Петрозаводского городского округа (185910, Республика Карелия, город Петрозаводск, проспект Ленина, дом 2, ОГРН 1021000538481, ИНН 1001040505, далее - Администрация) о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 66 166 841 руб. 44 коп. задолженности по контракту на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ в виде платы за обеспечение доли размера экономии расходов ответчика на поставку электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе-октябре, декабре 2016 года и январе 2017 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Петрозаводские энергетические системы" (185001, Республика Карелия, город Петрозаводск, Путейская улица, дом 5, помещение 2, ОГРН 1141001012360, ИНН 1001289193, далее - Предприятие).

Установив в ходе рассмотрения дела наличие между сторонами спора относительности правильности расчета достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта, суд первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил по делу финансово-экономическую экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "ПРО.ЭКСПЕРТ" Марковской Елизавете Игоревне, Пантелимонову Петру Николаевичу, Сталюкову Александру Леонидовичу.

По результатам проведения экспертизы экспертами представлено заключение N 69 от 07.05.2018 (том 7).

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1. Имеют ли место в период достижения размера экономии в расчетные периоды в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года, январе 2017 года факторы, оказывающие влияние на объем потребления энергетического ресурса в рамках исполнения контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) N 0106300010513000379-ПЗ от 10.04.2014 на выполнение комплекса мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) в Петрозаводском городском округе (далее - контракт), и подлежащие учету в расчетах размера экономии? Если да, то какие это факторы?

2. Каким образом должны рассчитываться составляющие факторов, установленных по вопросу 1 (количество светильников, их мощность, время горения/не горения в базовом и текущем периодах и т.д.) в соответствии с контрактом?

3. Каким образом должны учитываться факторы, установленные по вопросу 1, при расчете размера экономии в соответствии с контрактом?

4. Выполнить расчет размера экономии (в натуральном и денежном выражении) с учетом факторов, установленных по вопросу 1 ?

Эксперты пришли к выводу, что общими факторами, влияющими на потребление электрической энергии, являются установка энегоэффективных светильников; установка автоматизированной системы управления наружным освещением; установка оптимального графика отключения/отключения уличного освещения.

При этом эксперт Марковская Е.И. указывает на такой фактор, как количество фактически работающих светодиодных ламп и введенных на замену им обычных ламп большей мощности в связи с отсутствием поставок светодиодных ламп.

Эксперт Пантелимонов П.Н. сделал вывод о предположительных факторах, которые могут возникнуть и повлиять на объем потребления электроэнергии, при этом выводы по наличию таких факторов именно в расчетный период отсутствуют; указывает на такой предположительный фактор, как установка режима диммирования (уменьшения потребляемой мощности); а также проверка освещенности участков Объекта в соответствии с требованиями нормативных документов.

Общий вывод по вопросу N 1, исследование по которому проводилось тремя экспертами одновременно, отсутствует.

По вопросу N 2 экспертами не описана методика применения расчета факторов, влияющих на потребление электрической энергии, выявленных экспертами при ответе на вопрос 1.

Экспертами используются разные данные по часам горения (Сталюков А.Л. - 3615,26 ч. стр. 34 Заключения, Марковская Е.И., стр. 35 Заключения - 3739,62 ч.).

Общий вывод по вопросу N 2, исследование по которому проводилось тремя экспертами одновременно, также отсутствует.

По третьему вопросу общий вывод отсутствует.

Расчет размера экономии (вопрос N 4) экспертами не произведен.

Признав, что заключение экспертов N 69 от 07.05.2018 не отвечает критериям полноты и всесторонности, выводы экспертов противоречивы, суд первой инстанции не принял указанное заключение в качестве доказательства по делу.

В процессе рассмотрения дела Администрация, признав правомерным применение коэффициента горения, в письменных пояснениях указала, что ни в одном из расчетных периодов истец не достиг заявленного размера экономии энергетического ресурса. В дополнительно проведенных расчетах, с учетом факторов, влияющих на объем потребления электрической энергии, указанных Исполнителем в своих расчетах (коэффициент горения, введенные в эксплуатацию светильники, определенные по односторонним актам обследования и т.д.),. Администрацией представлен контррасчет размера экономии за спорный период.

Суд первой инстанции отказал Администрации в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 06.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования, полагая решения не законным и обоснованным.

В обоснование жалобы истец ссылается на обстоятельства, установленные в деле N А26-4652/2016, предметом которого являлось взыскание денежных средств по тем же основаниям, что и по настоящему делу, но за иные периоды времени - октябрь и декабрь 2015 года, в целях демонстрации тождественности исходных данных базового периода и расчетных методик, использованных в ранее рассмотренном деле и применяемых истцом по настоящему делу, а также на выводы, содержащиеся в "Отчете "О научно-исследовательской работе" Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" по теме: "Исследование и анализ эффективности комплекса мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии в Петрозаводском городском округе, расположенного по адресу Республика Карелия, г. Петрозаводск по Энергосервисному контракту N 0106300010513000379-ПЗ от 10.04.2014, вторая очередь", в целях подтверждения правильности применяемых истцом методик расчета непосредственно в периодах, являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу. По мнению подателя жалобы, при оставлении в силе решения суда первой инстанции по настоящему делу будут существовать взаимоисключающие судебные акты, принятые по тождественным основаниях, что влечет нарушение принципа правовой определенности. Податель жалобы указывает, что по результатам проведенной сторонами сверки по введенному и выведенному из эксплуатации оборудованию, истцом уменьшены исковые требования. Податель жалобы также ссылается на то, что противоречивость выводов экспертов в заключении N 69 касается первого и второго вопросов, в части третьего и четвертого вопросов противоречий между экспертами не имеется, ни один из экспертов не оспаривает примененную истцом методику расчетов, согласно которой расчет экономии должен осуществляться в соответствии с Приложением N 4 к Контракту. Податель жалобы указывает, что в дополнительных письменных объяснениях ответчика, положенных в обоснование решения суда первой инстанции, ответчик признает необходимость учета коэффициента горения ламп при расчетах в сопоставимых условиях. Данный расчет отличатся от расчета истца применением коэффициента V в размере, отличном от 100%; иной методикой применения в расчете коэффициента горения; применением в итоговом расчете формул, которые, по утверждению заявителя, не предусмотрены контрактом и действующим законодательством. Податель жалобы указывает, что Приложением N 3 к контракту стороны установили, что коэффициент V равен 100%;, после утверждения нового Плана энергоэффективных мероприятий, предусматривающего замену 13 490 светильников из 14 684 светильников, стороны не вносили изменений в Приложение N 3 к Контракту. Значение коэффициента V определено в Приложении N 4 к Контракту - это доля фактического объема потребления электрической энергии подлежащего замене оборудования Объекта Заказчика, в общем объеме потребления электрической энергии Объектом Заказчика; в связи с чем, в числителе, так и в знаменателе должны быть кВт.ч, однако данные сведения отсутствуют и у ответчика, и у истца. При этом, по мнению подателя жалобы, использование ответчиком вместо объемов электрической энергии количества светильников, не соответствует формуле, предусмотренной Контрактом, полагает, что при отсутствии исходных данных об объемах электрической энергии, потребленной не Объектом в целом, а его частью, надлежит руководствоваться значением указанного коэффициента, приведенным в столбце 3 Приложения N 3 к Контракту - 100%. По утверждению подателя жалобы, если принимать значение коэффициента V как 13490/14684 = 91,87%, то отсутствие в расчете ответчика корректировки фактического потребления расчетного периода на потребление 1194 светильников, которое было исключено при расчете потребления базового периода, расчет ответчика ошибочен. Податель жалобы указывает, что применение ответчиком коэффициента горения выражается в том, что ответчик делит фактически потребленный объем электрической энергии в базовом периоде на этот коэффициент - 0,85; применение такого метода, в отличие от метода истца (через расчет средней мощности одного светильника), дает меньшую степень достоверности, но приводит к большему размеру расчетной экономии, то есть к большей выгоде истца. По утверждению заявителя, даже применение коэффициента V = 91,87% (13490/14684) и применяемой ответчиком методике учета коэффициента горения при условии дальнейших корректных расчетов не приводит к потере расчетной экономии энергетического ресурса, а влечет рост такой экономии.

Администрация Петрозаводского городского округа представила отзыв на жалобу с возражениями против удовлетворения апелляционной жалобы. В частности, Администрация возражает о наличии преюдиции судебных актов по делу N А26-4652/2016, возражает по расчетам истца об определении размера экономии за спорный период.

Установив наличие между сторонами неразрешенного спора относительности правильности расчета достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта, суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил по делу комиссионную технико-экономическую судебную экспертизу.

Проведение экспертизы поручено экспертам Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования имени Первого Президента России Б.Н. Ельцина (УрФУ) "Уральский Энергетический институт" (Урал ЭНИН): Кокину Александру Евгеньевичу, Торокиной Ольге Григорьевне, Вашляеву Михаилу Эдуардовичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Рассчитать размер экономии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августеоктябре, декабре 2016 года и январе 2017 года в рамках исполнения контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ в соответствии положениями указанного контракта на основе данных представленных сторонами спора.

2) В случае невозможности выполнить расчет по условиям контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379- ПЗ, произвести расчет экономии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августеоктябре, декабре 2016 года и январе 2017 с учетом сложившихся обстоятельств в рамках исполнении данного контракта и положений Постановления Правительства РФ N 636 от 18.08.2010.

В материалы дела поступило Заключение эксперта по делу N А26-6482/2017 от 23.10.2019.

Согласно ответам экспертов, размер экономии электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года и в январе 2017 года в рамках исполнения контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ в соответствии с положениями указанного контракта на основе данных предоставленными сторонами спора составил: в сентябре 2015 года - 627 843,34 кВтч; в январе 2016 года -1 327 331,22 кВтч; в апреле 2016 года - 671 896,41 кВтч; в августе 2016 года - 377 985,88 кВтч; в сентябре 2016 года - 617 917,40 кВтч; в октябре 2016 года - 892 058,26 кВтч; в декабре 2016 года -1 210 958,67 кВтч; в январе 2017 года -1 329 941,18 кВтч.

Размер экономии электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года и в январе 2017 года с учетом сложившихся обстоятельств в рамках исполнения контракта на энергосервис от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ и положений Постановления Правительства РФ N 636 от 18.08.2010 года составил: в сентябре 2015 года - 627 843,34 кВтч; в январе 2016 года -1 327 331,22 кВтч; в апреле 2016 года - 671896,41 кВтч; в августе 2016 года - 376 853,93 кВтч; в сентябре 2016 года - 613 857,85 кВтч; в октябре 2016 года - 881517,59 кВтч; в декабре 2016 года - 1194 465,61 кВтч; в январе 2017 года -1312147,76 кВтч.

От ООО "Балтэнергоэффект" поступили письменные объяснения. По мнению истца, представленный им расчет правильно отражает размер экономии электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года и январе 2017, поскольку он основан на положениях Контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ и нормах Постановления Правительства РФ N 636 от 18.08.2010, полагает, что представленное экспертное заключение не может служить основанием для определения экономии электрической энергии. В обоснование возражений Общество ссылается на следующее. Эксперты считают фактическое потребление расчетных периодов полностью расчетным путем без учета показаний счетчиков, что, как полагает истец, не соответствует положениям Энергосервисного контракта и Постановлению Правительства РФ N 636. Пунктом 7 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта) - Приложение N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636 "Выбор порядка определения объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем перечня мероприятий, осуществляемый одним из следующих способов: 1. на основании объемов, зафиксированных прибором учета используемого энергетического ресурса в течение определенного сторонами периода, который составляет не менее одного календарного месяца; 2. расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении."; второй абзац пункта 7 введен в действие с 1 января 2014 года, а Методика утверждена Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 N 67 "Об утверждении методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности" и применяется с 10.04.2016. Таким образом, по мнению истца, к энергосервисному контракту по настоящему делу применим только абзац первый пункта 7 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта), что делает невозможным применение расчетных методик, игнорирующих показания приборов учета в расчетных периодах. Истец также ссылается на пункт 5.3 Энергосервисного контракта, которым предусмотрено, что объем потребления энергетических ресурсов (электрической энергии) определяется на основании объемов, зафиксированных прибором учета используемого энергетического ресурса (электрической энергии), что, по утверждению истца, также исключает применение расчетных методик, не учитывающих показания приборов учета в расчетных периодах. Тот факт, что стороны не владеют информацией о количестве и мощности ОП, установленных в конкретном месте, по мнению Общества, не является основанием для отказа от использования показаний ПУ; условия Контракта не предусматривают определение экономии в конкретном месте установки и по конкретным NТП; Акт о приемке выполненных работ по реализации перечня энергосберегающих мероприятий от 11.11.2015 также не содержит в сведениях о фактически установленных светильниках их места установки и N ТП. Истец указывает, что поскольку Общество не участвовало в мероприятиях по определению коэффициента горения, выводы экспертов об оформлении актов с коэффициентом горения в расчетных периодах с нарушением, поскольку выборка осмотренных светильников была менее 20%, необоснованны; при этом, если считать коэффициент горения в расчетных периодах равным 100%, то это увеличивает расчетный размер экономии электрической энергии. Истец полагает, что доводы экспертов, изложенные на стр. 43 - 44 в части применения режима диммирования, не имеют отношения к поставленным судом вопросам. Вопросы качества выполненных Истцом работ и обеспечение надлежащего уровня освещенности были предметом рассмотрения по другому делу - N А26-6244/2016 по иску Администрации Петрозаводского городского округа к ООО "БАЛТЭНЕРГОЭФФЕКТ" об обязании устранить недостаточность уровня освещенности и равномерности освещенности пешеходных переходов и проезжих частей города Петрозаводска. Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 19.03.2018 по делу N А26-6244/2016, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении иска Администрации Петрозаводского городского округа к ООО "Балтэнергоэффект" отказано в полном объеме. Истец отмечает, что приводя расчет экономии за сентябрь 2015 года (стр. 51 - 53 Заключения), экспертами допущены существенные ошибки: эксперты принимают потребление расчетного периода исходя из установленной мощности светильников без учета показаний приборов учета, вводят поправочный коэффициент по горящим/негорящим светильникам, который не предусмотрен ни в энергосервисном контракте, ни в Постановлении Правительства РФ N 636; с учетом отсутствия в этом расчете сведений о мощности дополнительно установленных 1025 светильников, этот коэффициент не информативен, а также рассчитывают размер экономии как разницу между фактическим размером расхода электрической энергии в базовом периоде, полученном на основании данных приборов учета, без корректировок, в том числе на коэффициент горения базового периода, и абсолютно расчетной величиной, полученной в результате умножения общей установленной мощности на непредусмотренные контрактом "поправочный коэффициент". Соответственно, по мнению истца, расчеты, произведенные экспертами в отношении иных расчетных периодов и приведенные в Таблице 5.3 (стр. 53 - 56 Заключения), содержат те же существенные ошибки. Эксперты уменьшают экономию, а, значит, увеличивают свое "расчетное потребление" в сопоставимых условиях на расчетное потребление дополнительно установленной ответчиком мощности, мотивируя это, по мнению истца, неверно истолкованными условиями п. 2.4 Контракта о бездействии истца по гарантийному ремонту; при этом, в материалах дела нет документов, из которых следует, что ответчик предъявлял светильники для ремонта, а истец отказывался ремонтировать.

От Администрации также поступили дополнительные письменные пояснения. Администрация утверждает, что право требовать возмещения размера экономии, достигнутого в результате исполнения энергосервисного контракта, наступает у исполнителя только в случае, когда Исполнитель достигает экономии в объеме, указанном в Контракте. Эксперты, по мнению ответчика, пришли к обоснованному выводу, что фактическая экономия за спорные месяцы не соответствует уровню заявленной Контрактом; коэффициенты горения, вычисленные Обществом, не могут использоваться в расчетах размера экономии электрической энергии в спорные периоды в рамках исполнения вышеназванного муниципального контракта, поскольку временно не горящие осветительные приборы занижают потребление электрической энергии, поэтому не должны учитываться при расчетах размера экономии электрической энергии; последующая замена ранее установленных Обществом энергосберегающих светильников на более мощные должна уменьшать экономию электрической энергии; заказчик - в лице Администрации, по причине не обеспечения обществом гарантийного срока эксплуатации установленных им энергосберегающих ОП (п. 3.18 контракта), вынужден был устанавливать взамен вышедших из строя ОП светильники, имеющиеся у него в наличии. Администрация делает вывод относительно злоупотребления обществом своими правами в части завышения размера экономии электрической энергии в расчетных периодах при условии вынужденного характера установки взамен вышедших из строя ОП светильников, имеющихся у Администрации в наличии, по причине необеспечения обществом гарантийного срока эксплуатации установленных им энергосберегающих ОП.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно материалам дела, 10.04.2014 ООО "Балтэнергоэффект" (исполнитель) и Администрацией Петрозаводского городского округа (заказчик) заключен контракт на энергосервис (энергосервисный контракт) N 0106300010513000379-ПЗ на выполнение комплекса мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) в Петрозаводском городском округе (далее - энергосервисный контракт, контракт).

Предметом энергосервисного контракта является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) заказчиком.

Исполнитель обязался обеспечить предусмотренную пунктом 6.1 контракта экономию соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (электрической энергии) в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении, а заказчик обязался выплачивать в течение срока действия контракта процент от экономии своих расходов на поставку электрической энергии в стоимостном выражении, определенный в пункте 7.1 контракта (пункт 1.2 контракта).

Объектом энергосервисного контракта является комплекс уличного освещения Петрозаводского городского округа, гарантированным поставщиком электрической энергии которого является ООО "Энергокомфорт".

Согласно пункта 5.2 Контракта данные об объеме (доле объема) потребления энергетического ресурса (электрической энергии) Заказчиком, полученные при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса (электрической энергии), принимаются как объем потребления с учетом факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса (электрической энергии) (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов).

Как следует из пунктов 6.1, 6.2 контракта, исполнителем в результате исполнения контракта за весь срок действия контракта должен обеспечиваться размер экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении в размере 60 163 550,55 кВт.ч.

Доли размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться исполнителем за определенный период, указываются исполнителем согласно приложению N 3 к контракту.

Согласно пункту 6.6 контракта размер экономии, достигнутый в результате исполнения контракта, определяется в соответствии с приложением N 4 к контракту.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта его цена определяется в виде фиксированного процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии в денежном выражении, предложенного исполнителем, и составляет 285 265 474 руб. 93 коп.

В соответствии с пунктом 7.3 контракта размер платежа, подлежащий оплате заказчиком исполнителю, установлен в размере 99% от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату электрической энергии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на электрическую энергию, фактически сложившимися за период достижения предусмотренного контрактом размера экономии, покрывающих, в том числе, расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий.

В силу пункта 7.4 контракта расчеты по контракту осуществляются исходя из размера экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии) в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы (электрическую энергию), фактически сложившимися за период достижения экономии (долей размера экономии), предусмотренный контрактом.

Пунктом 7.6 контракта предусмотрено, что дополнительная экономия электрической энергии, составляющая произведение средневзвешенной цены (тарифа) электрической энергии и положительной разницы между размером достигнутой в результате исполнения контракта экономии в натуральном выражении и размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в соответствии с контрактом, оплачивается заказчиком исполнителю в размере 100%. При этом процент дополнительной экономии, выплачиваемый исполнителю, не может превышать фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на получение энергетического ресурса (электрической энергии), предусмотренного контрактом (пункт 7.6 контракта).

Согласно пункту 8.2 контракта в целях проведения расчетов исполнитель в течение месяца следующего за периодом достижения доли размера экономии (расчетным периодом), направляет заказчику акт определения размера экономии электрической энергии за период достижения доли размера экономии (расчетный период), в том числе содержащий расчет фактической экономии электрической энергии и расчет подлежащего уплате исполнителю процента от такой экономии, определенной в соответствии с разделами 5,6 и 7 контракта, а также счет на оплату. Акт определения размера экономии электрической энергии заполняется по форме, предусмотренной приложением N 5 к контракту.

Согласно приложению N 2 к контракту перечень мероприятий, указанный в плане, может подлежать корректировке по соглашению сторон.

ООО "БЭФ" в соответствии с пунктами 6.6, 6.7, 6.8 контракта определило доли размера экономии, достигнутой в результате исполнения контракта в спорном периоде, и в соответствии с пунктом 8.2 контракта письмами от 20.04.2017, 28.12.2016, 17.02.2017, 09.06.2017 направило ответчику акты определения размера экономии и расчет фактической экономии электрической энергии за указанные периоды.

Администрация акты в установленный срок не подписала, замечаний с указанием срока их устранения не заявила.

24.03.2017 в соответствии с пунктами 14.1, 14.2 контракта истец передал ответчику претензии с требованием подписать акты определения размера экономии за спорный период, а также оплатить счета на оплату за обеспечение доли размера экономии расходов Администрации на поставку электрической энергии:

* N 18 от 16.06.2017 в сентябре 2015 года на сумму 5 535 799 руб. 50 коп.,

* N 7 от 23.03.2017 в январе 2016 года на сумму 11209 837,82 руб.,

* N 8 от 23.03.2017 в апреле 2016 года на сумму 5 351 154 руб. 33 коп.;

* N 9 от 23.03.2017 в августе 2016 года на сумму 4 178 049 руб. 58 коп.,

- N 10 от 23.03.2017 в сентябре 2016 года на сумму 6 156 175 руб. 94 коп.,

- N 11 от 23.03.2017 в октябре 2016 года на сумму 9 249 934 руб. 82 коп.,

- N 19 от 16.06.2017 в декабре 2016 года на сумму 11 906 314 руб. 10 коп.,

- N 20 от 16.06.2017 в январе 2017 года на сумму 12 195 143 руб. 89 коп.

По расчету истца размер достигнутой экономии с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объемы потребления электрической энергии, составил:

- в сентябре 2015 года - 788 417,64 кВт.ч.,

- в январе 2016 года - 1 612 741,62 кВт.ч.,

- в апреле 2016 года-788 177,49 кВт.ч.

- в августе 2016 года - 528 421,01 кВт.ч.,

- в сентябре 2016 года - 812 725,18 кВт.ч.,

- в октябре 2016 года - 1 170 274,37 кВт.ч.,

- в декабре 2016 года - 1 546 884,08 кВт.ч.,

- в январе 2017 года-1 584 937,96 кВт.ч.,

Согласно расчету истца, процент от экономии расходов на поставку энергии за период с сентября 2015 года, январе, апреле, августе-октябре, декабре 2016 года и январе 2017 года, составил сумму в 66 166 841,44 руб.

Ссылаясь на то, что Общество в соответствии с пунктом 3.1 контракта выполнило работы по реализации перечня энергосберегающих мероприятий в соответствии с приложением N2 к контракту, что подтверждается планом энергоэффективных мероприятий, разработанным исполнителем и утвержденным заказчиком 11.11.2015 (приложение N 4), а также актом о приемке выполненных работ по реализации перечня энергосберегающих мероприятий от 11.11.2015 (приложение N 5), однако ответчик не выполнил свои обязанности по выплате процентов, ООО "БЭФ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции согласился с позицией ответчика, что стороны обязаны применять установленный Приложением N 4 Контракта порядок расчета показателей размера экономии электрической энергии, где доля фактического объема потребления электрической энергии оборудованием Заказчика, предназначенного к замене на новое в рамках Контракта составляет 91,87% от общего фактического объема потребления электрической энергии Объектом Заказчика в целом, суд пришел к выводу о том, что в спорный период истец не достиг заявленной в контракте экономии.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно статьям 1, 2, 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.Закон о контрактной системе позволяет заказчикам заключать энергосервисные контракты для повышения энергоэффективности при закупках энергетических ресурсов и продукции естественных монополистов.

Государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 2 статьи 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик проводит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Требования к условиям контракта на энергосервис установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис" (далее - Постановление N 636).

Материалами дела установлен факт соответствия заключенного контракта нормам действующего законодательства. Контракт предусматривает обязанность Администрации выплачивать цену государственного контракта, равную 99 процентам экономии электрической энергии за расчетный период.

Согласно пункта 14 Постановления N 636, заключение контракта в отношении объекта, на котором до даты заключения контракта собственником или соответствующей эксплуатирующей организацией обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований по режимам энерго-и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации объекта и помещений с учетом функционального назначения. В случае невыполнения указанных требований и норм информация об этом указывается в контракте и мероприятия по обеспечению их выполнения включаются в перечень мероприятий.

В соответствии с пунктом 15 Постановления N636 в контракт включаются следующие обязанности исполнителя: обеспечение надлежащих условий для осуществления заказчиком текущей деятельности, соответствующих законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов; обеспечение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов..

Действия исполнителя, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) заказчика, эксплуатирующего наружное освещение должны соответствовать требованиям следующих нормативных документов: ГОСТ Р 55706-13 "Освещение наружное утилитарное. Классификация и нормы"; ГОСТ Р 55392-2012 Приборы и комплексы осветительные. Термины и определения; ГОСТ Р 50597-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля"; ГОСТ 33176-2014 Дороги автомобильные общего пользования. Горизонтальная освещенность от искусственного освещения. Технические требования; ГОСТ Р 5276-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования"; УДК 628.971.004.2 "Указания по эксплуатации установок наружного освещения городов, поселков и сельских населенных пунктов" СНиП 23-05-95 Естественное и искусственное освещение (СП 52.13330.2016 Естественное и искусственное освещение. Актуализированная редакция СНиП 23-05-95); СН 541-82 Инструкция по проектированию наружного освещения городов, поселков и сельских населенных пунктов. Для установки светильников на территории улиц главным документом является СНиП 23-05-95.

Пунктом 6.8 контракта стороны установили, что при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения Контракта, учитываются факторы, влияющие на объем потребления энергетического ресурса (электрической энергии) (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов).

Влияние данных факторов рассчитывается согласно Приложению N 4 к Контракту.

Согласно подписанному сторонами 11.11.2015 акту приемки выполненных работ исполнитель произвел работы по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности объекта заказчика, которые состояли из демонтажа старых светильников и ламп и установку на объекте заказчика 13490 светодиодных светильников с установкой контролеров в качестве оборудования автоматизированной системы управления наружным освещением заказчика.

Пунктом 4 акта выполненных работ стороны установили, что произведенные Обществом работы по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности объекта заказчика позволяют достигнуть экономию электрической энергии с учетом сопоставимых условий за весь срок действия контракта в размере 60 163 550,55 кВт.ч.

Акт приемки выполненных работ по реализации перечня энергосберегающих мероприятий подписан 11.11.2015, обязательство достигнуть предусмотренный контрактом размер экономии (доли размера экономии) у ООО "Балтэнергоэффект" возникло 01.01.2015 на основании пунктов 3.4. и 4.3. контракта, определяющих начальный срок достижения предусмотренного контрактом размера экономии - первое число месяца, следующего за месяцем окончания работ по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности объекта, но не позднее 01.01.2015.

Порядок и последовательность определения Исполнителем размера экономии электрической энергии содержится в пункте 8 контракта.

Между сторонами имеют место разногласия относительно правильности расчета достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта.

По делу состоялись две судебные экспертизы.

Заключение экспертов N 69 от 07.05.2018 не было признано судом первой инстанции надлежащим доказательством.

В рамках рассмотрения дела судом апелляционной инстанции была назначена комиссионная технико-экономическая экспертиза, Заключение эксперта по делу N А26-6482/2017 от 23.10.2019 приобщено к материалам дела.

В рамках проведенной экспертизы экспертами сделаны следующие выводы.

Одним из основных факторов, влияющих на снижение объема потребления электрической энергии, в рамках исполнения энергосервисного контракта N 0106300010513000379-ПЗ от 10.04.2014 является применение режима диммирования наружного освещения в вечернее и ночное время.

Снижение нормируемых уровней освещенности в ночные часы спада интенсивности движения транспорта и пешеходов на основании Федерального закона N 131-ФЗ и в соответствии с п. 2.9 УДК 628.971.004.2 устанавливается решением администрации МО.

Эксперты пришли к выводу об отсутствии возможности проверить выполнение исполнителем требований п. 5.1.9 ГОСТ Р 55706-2013, п.4.6.1.15 ГОСТ Р 52766-2007 и п. 2.5 УДК 628.971.004.2 при использовании режима диммирования в рамках реализации энергосервисного контракта N 0106300010513000379-ПЗ, поскольку в материалах дела отсутствуют данные, конкретизирующие место установки тех или иных осветительных приборов с использованием режима диммирования. Есть данные об общем количестве осветительных приборов той или иной марки и потребляемой ими мощности в обычном режиме и в режиме диммирования. В соответствии с данными, предоставленными ООО "Балтэнергоэффект", 9095 шт. осветительных приборов из 13490 шт. в вечернее и ночное время работают с понижением мощности. Отсюда следует, что более 67% освещаемой площади г. Петрозаводска, без учета пешеходных переходов, на которых не допускается снижение освещенности поверхности проезжей части, в ночное время имеют минимальную интенсивность движения пешеходов и транспортных средств, а также не подпадают под требования п.2.5 УДК 628.971.004.2.

Эксперты указали, что применение фиксированного режима диммирования наружного освещения в вечернее и ночное время с 00:00 до 06:00 без учета времени года, природных условий и других возможных факторов противоречит требованиям нормативных документов, т.к. безопасность передвижения автомобильного транспорта и пешеходов должны обеспечиваться при любых условиях. Наибольшую экономию электрической энергии можно получить при оптимизации дорожного освещения.

Согласно заключению, количество работающих электроосветительных приборов также является важным фактором, влияющим на снижение объема потребления электрической энергии, в рамках исполнения энергосервисного контракта N 0106300010513000379-ПЗ.

В соответствии с п. 3.18 контракта гарантийный срок службы осветительных приборов не менее 60 месяцев, их фактический срок службы в соответствии с данными, предоставленными ООО "Балтэнергоэффект" составляет 100 000 часов, т.е. более 10 лет.

Между тем, экспертами установлено, что по данным предоставленным ООО "Балтэнергоэффект" уже через 6 месяцев 1 214 шт. из 13 490 шт. осветительных приборов не работали. То есть 10% от установленных осветительных приборов за столь короткий срок подлежали замене. К началу 2017 года 28,4%, т.е. 3 833 шт. от осветительных приборов, установленных Исполнителем не горели в расчетном периоде, что может приводить к искусственному завышению экономии электрической энергии по контракту.

Эксперты указывают, что для определения объема электрической энергии, потребленной электроосветительными приборами необходимы следующие данные: число часов использования электроосветительных приборов; количество электроосветительных приборов; мощность, потребляемая ими.

При наличии в материалах дела информации о том, на какие осветительные приборы и по какому адресу Исполнитель в соответствии с Приложением N 1 к контракту производил замену, у экспертов была бы возможность более точно определить экономию энергетического ресурса в спорные периоды.

В письменных пояснениях истца на запрос экспертов от 18 июля 2019 года содержатся сведения о том, что у него отсутствует информация о "месте установки" с привязкой к ТП тех или иных осветительных приборов. Запрос экспертами данной информации был обусловлен тем, что учет работ и оборудования организацией, выполняющей реконструкцию наружного освещения МО, регламентирован рядом нормативных документов. В частности УДК 628.971.004.2 содержит перечень и форму документов, которые должны оформляться при реконструкции наружного освещения МО. Вся информация по замене осветительных приборов, как и в Приложении N 1 к контракту, должна носить конкретный характер. В настоящее время эксперты располагают информацией о количестве, замененных осветительных приборов и их установленной мощности без привязки к месту их установки.

Информация о числе часов использования электроосветительных приборов за спорные периоды представлена графиками включения и отключения наружного освещения в г. Петрозаводске.

В пунктом 1.4 контракта, базисным определен 2013 год. Энергетический базис устанавливается по показаниям приборов учета электрической энергии за 2013 год и составляет 12 518 425,00 кВт.ч.

В соответствии с Актами о расходе электрической энергии в сетях уличного освещения с января по декабрь 2013 года (том 8 стр. 18-43) фактический энергетический базис электрической энергии за 2013 год составил 12 257 270,80 кВт.ч

В базовом периоде в соответствии с контрактом принимается нормативное значение коэффициента горения ламп 0,85.

Расчет коэффициента горения в расчетных периодах, приведенный в Отчете Вятского государственного университета (том 1 стр. 34-35) и примененный Исполнителем, как установлено экспертами, не удовлетворяет требованиям нормативных документов.

Также при расчете коэффициента горения, приведенного в Отчете, использовались "Акты проверки уличного освещения" не относящиеся к расчетному периоду, что несколько завышало коэффициент горения. Расчет коэффициента горения должен соответствовать требованиям п. 4.98 УДК 628.971.004.2.

На основании представленных в материалы дела актов проверки уличного освещения, экспертами сделан вывод, что маршруты объездов, установок НО, включали проверку от 19 до 7 % от общего числа светильников; при объездах повторялись одни и те же маршруты, что противоречит условию п. 4.98 УДК 628.971.004.2. Следовательно, коэффициенты горения, вычисленные Исполнителем, согласно выводам экспертов, не могут использоваться в расчетах размера экономии электрической энергии в спорные периоды в рамках исполнения контракта N 0106300010513000379-ПЗ.

Фактически коэффициент горения светильников установленных Исполнителем должен составлять 100%. Конечная дата установки новых светильников Исполнителем 31.03.2015, их гарантийный срок составляет 60 месяцев. Расчетные спорные периоды (сентябрь 2015 г. - январь 2017 г.) располагаются в диапазоне 21 месяца от конечной даты установки новых светильников, следовательно, в данном временном отрезке, согласно условиям контракта, они должны находиться в рабочем состоянии.

Согласно заключению, расчет размера экономии электрической энергии в спорные периоды в рамках исполнения контракта N 01063 00010513 0003 79-ПЗ выполнен с учетом установленной мощности ОП наружного освещения, так как:

* стороны не владеют информацией о количестве и мощности ОП, установленных в конкретном месте;

* количество не горящих ОП не должно учитываться, т.к. коэффициент горения рассчитан с нарушением требований УДК 628.971.004.2;

* временно не горящие ОП занижают потребление электрической энергии, поэтому не должны учитываться при расчетах размера экономии электрической энергии. Энергосбережение, это тонкая грань между планируемой экономией энергоресурса и нарушением установленных требований санитарных норм и норм нормативных документов;

- показания приборов учета в расчетном периоде не является объективным показателем для расчета размера экономии электрической энергии по результатам внедрения энергосберегающих мероприятий, т.к. ПУ учитывает фактическую работу системы освещения с учетом всех возможных нарушений;

- мероприятия по энергосбережению должны обеспечивать экономию электрической энергии при 100% работоспособном состоянии комплекса наружного освещения.

Экспертами предоставлена информация об объеме мощности, на которую в нарушение нормативного уровня освещенности Исполнитель занижал установленную мощность ОП или в неисполнение п.п. 3.18 контракта, т.е. не обеспечивал гарантийный срок функционирования ОП и, следовательно, завышал размер экономии электрической энергии в расчетных периодах, а также расчет размера экономии электрической энергии в спорные периоды с учетом нарушения п.п. 2.4 и п.п. 3.18 контракта на энергосервис от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ, в соответствии с которыми экономия электрической энергии, рассчитанная за соответствующие периоды, должна быть уменьшена на соответствующую величину.

Принимая во внимание изложенное, эксперты пришли к следующим выводам:

"При расчете экономии электрической энергии за спорные периоды в рамках исполнения контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ в соответствии с положениями указанного контракта на основе данных предоставленными сторонами спора эксперты использовали данные о мощности замененных Исполнителем и дополнительно установленных Заказчиком ОП. Число часов использования ОП учитывалось в соответствии с данными, имеющимися в материалах дела, и приведено к сопоставимым условиям базового периода. Число горящих и негорящих светильников в спорных периодах также приведено к сопоставимым условиям базового периода. В соответствии с Федеральным законом N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности" энергосберегающие мероприятия это организационные и технические мероприятия, осуществляемые Исполнителем и направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности Объекта энергосервиса. Они должны обеспечивать снижение потребления энергетического ресурса при сохранении полезного эффекта от его использования. Снижение объема потребления энергетического ресурса за счет временно не горящих ОП не может учитываться при расчете экономии электрической энергии. Показания приборов учета в расчетном периоде не являются объективным показателем для расчета размера экономии электрической энергии по результатам внедрения энергосберегающих мероприятий, т.к. ПУ учитывает фактическую работу системы освещения с учетом всех возможных нарушений. Временно не горящие ОП занижают потребление электрической энергии, поэтому показания ПУ в расчетных периодах не учитывались экспертами при расчетах размера экономии электрической энергии. Энергосбережение это тонкая грань между планируемой экономией энергоресурса и нарушением установленных требований санитарных норм и норм нормативных документов.

В соответствии с положениями контракта N 0106300010513000379-ПЗ от 10.04.2014 на основе данных предоставленными сторонами спора размер экономии электрической энергии составил: в сентябре 2015 года - 627 843,34 кВтч; в январе 2016 года -1 327 331,22 кВтч; в апреле 2016 года - 671896,41 кВтч; в августе 2016 года - 377 985,88 кВтч; в сентябре 2016 года - 617 917,40 кВтч; в октябре 2016 года - 892 058,26 кВтч; в декабре 2016 года -1 210 958,67 кВтч; в январе 2017 года -1 329 941,18 кВтч.

В рамках исполнения контракта на энергосервис (энергосервисный контракт) от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ Исполнитель нарушил п. 15 Постановления Правительства РФ N636 и п.п. 2.4, 3.18 данного контракта. Постановление Правительства РФ N636 устанавливает требования к условиям энергосервисного контракта. Пунктом 15 Постановления N636 определены требования к Исполнителю энергосервисного контракта. А именно "Исполнитель обязан обеспечить надлежащие условия для осуществления заказчиком текущей деятельности, соответствующих законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов". В соответствии с п.п. 2.4 контракта "...влияние несоблюдения указанных требований на размер достигнутой экономии учитывается в качестве фактора, влияющего на объем потребления энергетических ресурсов". Следовательно, последующая замена ранее установленных Исполнителем энергосберегающих светильников на более мощные, должна уменьшать экономию электрической энергии, рассчитанную за предыдущие периоды. Замена ОП на более мощные во исполнение требований нормативных документов, в частности п. 15 Постановления Правительства РФ от 18 августа 2010 г. N636, выполнялась Исполнителем в 2016 году. Информация об этом содержится в Таблице 5.4 экспертного заключения. Не соблюдение Исполнителем п.п. 3.18 контракта подтверждается письмами МУП "Петрозаводские электрические сети" в адрес Генерального директора ООО "Балтэнергоэффект" (Док. 3.481, Д том 2, стр. 219 - 254, 257 - 258) и материалами дела, дополнительно предоставленными Администрацией Петрозаводского городского округа (ДМД, МП Адм., док. 3.520 - 3.523, стр. 13-69). В соответствии с материалами дела Исполнитель не выполнял гарантийные обязательства по замене ОП вышедших из строя до окончания гарантийного периода. Следовательно экономия электрической энергии от ОП, ранее замененных Исполнителем, и вышедших из строя в спорном периоде, замененных Заказчиком на более мощные не должна учитываться в объеме экономии электрической энергии достигнутой Исполнителем в рамках энергосервисного контракта от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ. В соответствии с нормативными документами экономия электрической энергии по энергосервисному контракту не может достигаться за счет неработающих ОП и за счет установки ОП не обеспечивающих необходимого уровня освещенности. Расчет размера экономии электрической энергии в спорные периоды с учетом данных требований приведен в Таблице 5.8 экспертного заключения. С учетом нарушения п. 15 Постановления Правительства РФ N636 и п.п. 2.4, 3.18 контракта на энергосервис от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ размер экономии электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года и в январе 2017 года составил: в сентябре 2015 года - 627 843,34 кВтч; в январе 2016 года -1327 331,22 кВтч; в апреле 2016 года - 671 896,41 кВтч; в августе 2016 года - 376 853,93 кВтч; в сентябре 2016 года - 613 857,85 кВтч; в октябре 2016 года - 881517,59 кВтч; в декабре 2016 года -1194 465,61 кВтч; в январе 2017 года -1 312 147,76 кВтч.

Размер экономии электрической энергии в сентябре 2015 года, январе, апреле, августе - октябре, декабре 2016 года и в январе 2017 года с учетом сложившихся обстоятельств в рамках исполнения контракта на энергосервис от 10.04.2014 N 0106300010513000379-ПЗ и положений Постановления Правительства РФ N 636 от 18.08.2010 года составил: в сентябре 2015 года - 627 843,34 кВтч; в январе 2016 года -1 327 331,22 кВтч; в апреле 2016 года - 671896,41 кВтч; в августе 2016 года - 376 853,93 кВтч; в сентябре 2016 года - 613 857,85 кВтч; в октябре 2016 года - 881517,59 кВтч; в декабре 2016 года - 1194 465,61 кВтч; в январе 2017 года -1312147,76 кВтч.".

Таким образом, экспертами установлен факт нарушения истцом при исполнении контракта его условий в части соблюдения установленных требований санитарных норм и правил, требований нормативных документов, пункта 15 Постановления Правительства РФ N 636 и пунктами 2.4, 3.18 данного контракта.

Указанное препятствует признанию правомерным приведенного истцом расчета экономии электрической энергии и расчет достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта.

Исполнителем в результате исполнения контракта за весь срок действия контракта должен обеспечиваться размер экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении в размере 60 163 550,55 кВт.ч. Доли размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться Исполнителем за определенный период, указываются Исполнителем согласно Приложению N 3 к Контракту (пункты 6.1, 6.2).

Право требовать возмещения размера экономии, достигнутого в результате исполнения энергосервисного контракта, наступает у исполнителя только в случае, когда Исполнитель достигает экономии в объеме, указанном в Контракте.

Материалами дела установлен факт того, что ни в одном из расчетных периодов исполнитель не достиг заявленного размера экономии энергетического ресурса.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в спорный период истец не достиг заявленной экономии, в связи с чем, иск не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции.

Ссылка подателя жалобы на обстоятельства, установленные в деле N А26-4652/2016, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В рамках указанного дела рассматривалось требование Общества о взыскании платы за обеспечение доли размера экономии расходов Администрации на поставку электрической энергии за иной период: октябрь и декабрь 2015 года. В рамках же настоящего дела экспертами установлено, что через 6 месяцев после установки 1214 шт. из 13 490 шт. осветительных приборов не работали. То есть 10% от установленных осветительных приборов подлежали замене. К началу 2017 года 28,4%, т.е. 3 833 шт. от осветительных приборов, установленных Исполнителем, не горели в расчетном периоде. Указанное приводит к искусственному завышению экономии электрической энергии по контракту. Снижение объема потребления энергетического ресурса за счет временно не горящих ОП не может учитываться при расчете экономии электрической энергии.

Показания приборов учета в расчетном периоде, вопреки доводам жалобы, не являются объективным показателем для расчета размера экономии электрической энергии по результатам внедрения энергосберегающих мероприятий, т.к. прибор учета учитывает фактическую работу системы освещения с учетом всех возможных нарушений. Временно не горящие ОП занижают потребление электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку истца на то, что Общество не участвовало в мероприятиях по определению коэффициента горения, в связи с чем полагает необоснованными выводы экспертов об оформлении актов с коэффициентом горения в расчетных периодах с нарушением.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательства в опровержение результатов осмотра, отраженного в указанных актах. Истец не указал на наличие препятствий для организации совместного осмотра спорного объекта.

Доводы истца об отсутствии оснований для принятия при расчете режима диммирования несостоятельны.

Истец является профессиональным участником рынка в сфере энергоресурсов.

Применение режима диммирования при выполнении предусмотренных контрактом работ необходимо, поскольку прямо предусмотрено соответствующими нормативными документами, ГОСТами и УДК.

Ссылка Общества на обстоятельства, установленные судом в деле N А26-6244/2016, несостоятельна. В рамках указанного дела Администрация обратилась к Обществу с иском об устранении недостаточности уровня и равномерности освещенности пешеходных переходов и проезжих частей г. Петрозаводска. В обоснование иска Администрация сослалась на выявление в марте 2016 года при совместном комиссионном обследовании пешеходных переходов несоответствия уровня и равномерности освещенности пешеходных переходов и проезжих частей, автомобильных дорог требованиям СП 52.13330-2011 "Свод правил. Естественное и искусственное освещение. Актуализированная редакция СНиП 23-05-95", а также требованиям "ГОСТ Р 55844-2013. Национальный стандарт РФ. Освещение наружное утилитарное дорог и пешеходных зон. Нормы", потребовала устранить указанные недостатки.

Отказывая в иске, суд исходил из того, что указанные Администрацией недостатки могли быть обнаружены в ходе приемки работ и в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации истец лишен права ссылаться на недостатки принятых им работ. Вопросы качества выполненных истцом работ и обеспечение надлежащего уровня освещенности, вопреки доводам истца, не являлись предметом рассмотрения по указанному делу.

Таким образом, материалами дела установлено, что одним из основных факторов, влияющих на снижение объема потребления электрической энергии, в рамках исполнения энергосервисного контракта N 0106300010513000379-ПЗ от 10.04.2014, является применение режима диммирования наружного освещения в вечернее и ночное время. Указанный фактор, а также соблюдение истцом при использовании режима диммирования в рамках реализации энергосервисного контракта требований пункта 5.1.9 ГОСТ Р 55706-2013, пункта 4.6.1.15 ГОСТ Р 52766-2007 и п. 2.5 УДК 628.971.004.2, экспертами установлен не был, поскольку в материалах дела отсутствуют данные, конкретизирующие место установки тех или иных осветительных приборов с использованием режима диммирования.

Более 67% освещаемой площади г. Петрозаводска, без учета пешеходных переходов, на которых не допускается снижение освещенности поверхности проезжей части, в ночное время имеют минимальную интенсивность движения пешеходов и транспортных средств, что является нарушением требований пункта 2.5 УДК 628.971.004.2.

На основании представленных в материалы дела актов проверки уличного освещения, экспертами сделан вывод, что маршруты объездов, установок НО, включали проверку от 19 до 7 % от общего числа светильников; при объездах повторялись одни и те же маршруты, что противоречит условию п. 4.98 УДК 628.971.004.2.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в заключении N 69 экспертами было установлено, что в материалах дела фигурируют 18 актов определения размера экономии электрической энергии и пояснительных записок к ним. Все акты подписаны только с одной стороны - со стороны организации - Исполнителя - ООО "Балтэнергоэффект". При проверке расчетов было обнаружено наличие нескольких актов за один и тот же период, подписанных в одностороннем порядке ООО "Балтэнергоэффект" и содержащих разные результаты экономии в натуральном и денежном выражении. Проверка эксперта показала, что расхождения в расчетах вызваны разными исходными (первичными) данными, которые компания ООО "Балтэнергоэффект" использовала для расчета экономии. Экспертами также установлено, что общее количество светильников, а также их мощность, указанные в акте о приеме выполненных работ и подтвержденных при обходах сетей, не соответствуют.

При расчете коэффициента горения, приведенного в Отчете, использовались "Акты проверки уличного освещения" не относящиеся к расчетному периоду, что завышало коэффициент горения. Расчет коэффициента горения должен соответствовать требованиям пункта 4.98 УДК 628.971.004.2.

Исполнитель не выполнял гарантийные обязательства по замене осветительных приборов, вышедших из строя до окончания гарантийного периода. При наличии предусмотренного контрактом гарантийного срока службы осветительных приборов не менее 60 месяцев и заявленного истцом 10-ти летнего гарантийного срока службы, через 6 месяцев после установки 1 214 шт. из 13 490 шт. осветительных приборов не работали и подлежали замене, к началу 2017 года 28,4%, т.е. 3 833 шт. от осветительных приборов, установленных Исполнителем, не горели в расчетном периоде. Указанное приводит к искусственному завышению экономии электрической энергии по контракту.

При этом, расчетные спорные периоды (сентябрь 2015 - январь 2017) располагаются в диапазоне 21 месяца от конечной даты установки новых светильников, следовательно, в данном временном отрезке, согласно условиям контракта, они должны находиться в рабочем состоянии. Указанное требование истцом не выполнено.

Исполнитель занижал установленную мощность ОП или в неисполнение п.п. 3.18 контракта, т.е. не обеспечивал гарантийный срок функционирования ОП и, следовательно, завышал размер экономии электрической энергии в расчетных периодах, а также расчет размера экономии электрической энергии в спорные периоды.

В соответствии с нормативными документами экономия электрической энергии по энергосервисному контракту не может достигаться за счет неработающих ОП и за счет установки ОП не обеспечивающих необходимого уровня освещенности.

С учетом изложенного апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по иску, апелляционной жалобе и проведению судебной экспертизы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 0611.2018 по делу N А26-6482/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Балтэнергоэффект" в пользу Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования имени Первого Президента России Б.Н. Ельцина (УрФУ) "Уральский Энергетический институт" (Урал ЭНИН) 495 960,00 рублей расходов, связанных с проведением экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова Н.М. Попова