Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 16АП-4974/19

г. Ессентуки

13 декабря 2019 г.

Дело N А63-8768/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2019.

Полный текст постановления изготовлен 13.12.2019.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Макаровой Н.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кипкеевым Р.Д., при участии в судебном заседании представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Вист" - Иванова К.Д. по доверенности от 03.06.2019, третьего лица Рябенко Дениса Николаевича - Иванова К.Д. по доверенности от 08.08.2019, в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887), третьих лиц: государственного казенного учреждения "Учебный центр Министерства финансов Ставропольского края", Литвиненко Ольги Алексеевны, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вист" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.2019 по делу N А63-8768/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вист" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее-управление) о признании недействительным решения от 28.03.2019 РНП-26-785 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе.

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение "Учебный центр Министерства финансов Ставропольского края" (далее-заказчик), а также Литвиненко Ольга Алексеевна и Рябенко Денис Николаевич.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано, так как в установленный законом срок общество как победитель торгов не подписало размещенный на электронной площадке проект контракта и не направило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, доказательств невозможности его подписания и размещения по независящим от общества причинам не представлено, сведения об обществе правомерно внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель жалобы указал, что не согласен с оценкой суда представленных обществом доказательств в обоснование отсутствия вины, а именно: акт выполненных работ от 12.03.2018 N П0020 и акт выполненных работ от 12.03.2019 N 0020. По мнению заявителя в обжалуемом решении не обоснована выбранная форма ответственности для Общества - включение в Реестр недобросовестным поставщиков, не указана степень тяжести допущенного нарушения, не указано на наступление общественно-опасных последствий. Судом необоснованно отклонён довод заявителя о том, что обществом не нарушены положения Закона N 44-ФЗ относительно сроков подписания контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело пересматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие управления и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в единой информационной системе в сфере закупок - zakupki-gov.ru (далее - ЕИС) 25.02.2019 заказчиком был размешен электронный аукцион N 0321200026419000009 ("Оказание услуг, связанных с размещением информационно популяризационных материалов (видеороликов) на телевидении").

По результатам определения поставщика согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме 05.03.2019 N 0321200026419000009 единственным поставщиком в порядке, предусмотренном пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) было признано общество.

Заказчиком 06.03.2019 в единой информационной системе (далее-ЕИС) размещен проект контракта N 03212000264190000090001 (далее - контракт).

Вместе с тем общество в срок до 12.03.2019 не подписало контракт и не представило подтверждение внесения обеспечения контракта в установленные сроки.

Заказчиком 12.03.2019 был составлен протокол N 1 о признании общества уклонившимся от заключения контракта, который размещен в установленном порядке в ЕИС.

В соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 7 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее-Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков), заказчик направил в адрес управления сведения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на уклонение поставщика от заключения контракта, что явилось основанием для возбуждения управлением дела N РНП-26-785.

Комиссия управления, проанализировав представленные материалы, проведя расследование по факту уклонения общества от заключения контракта с заказчиком 28.03.2019 вынесла решение N РНП-26-785, которым включило общество в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Из содержания статей 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе и пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба России.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация, указанная в части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 указанной статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, на основании части 3 - 4, 15 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ общество было признано отказавшимся (уклонившимся) от заключения контракта в связи с тем, что не подписало проект контракта и не направило протокол разногласий в установленный законом срок.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных названным Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 указанного Федерального закона протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 названного Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 указанного Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 названного Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 указанного Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 данной статьи) признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела по итогам проведения названного электронного аукциона победителем было признано общество, заказчик 06.03.2019 направил обществу проект контракта.

Вместе с тем, общество в регламентированный срок до 12.03.2019 не подписало контракт и не представило подтверждение внесения обеспечения контракта в установленные сроки.

Заказчиком 12.03.2019 оформлен протокол уклонения общества от заключения контракта. Данный факт свидетельствует об уклонении общества от заключения контракта, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Общество в обоснование не подписания контракта и непредставления банковской гарантии указала, что 06.03.2019 вышел из строя рабочий сервер, из-за чего доступ к сети Интернет и почтовому серверу был временно отключен, в этот же день общество в экстренном порядке обратилось к специалистам индивидуальному предпринимателю Кучеренко Ю.В. (далее-предприниматель), которые произвели технические работы, что подтверждается актом выполненных работ. Неисправность сервера была устранена специалистом предпринимателя 12.03.2019, после устранения причин поломки рабочего компьютера, специалист общества пытался подписать электронно-цифровой подписью проект контракта, но данное действие было заблокировано площадкой.

Отклоняя довод заявителя о наступлении обстоятельств, препятствующих подписанию контракта, суд учел следующее.

Так в ходе судебного разбирательства обществом был представлен акт выполненных работ от 12.03.2018 N П0020 (л.д 33) и акт выполненных работ от 12.03.2019 N 0020 (л.д 95) с указанием одной даты приемки и идентичных серийных номеров и моделей оборудования подлежащего ремонту, выполненных на разных бланках и подписанных со стороны предпринимателя разными лицами, в разных местах.

Кроме того, обеспечение исполнения контракта было осуществлено обществом путём перечисления на счёт заказчика денежных средств в размере 100 000 рублей только 13.03.2019 после истечения установленного срока для подписания контракта, что подтверждается платёжным поручением от 13.03.2019 N 111 Ставропольского отделения N 5230 ПАО СБЕРБАНК.

Доказательств не возможности перечисления обществом в срок до 12.03.2019 денежных средств для обеспечения исполнения контракта не представлено.

Уклонение участника закупки от заключения контракта, в свою очередь, может выражаться как в действиях, так и в бездействии.

Общество, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона.

При этом, такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Так, согласно пункту 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации любые права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в торгах, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов, но и обязано был это сделать. Невыполнение в данном случае победителем требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта.

Согласно части 2 статьи 437 ГК РФ размещенная заказчиком на официальном сайте в сети Интернет информация о закупке является публичной офертой, т.е. предложением, содержащим все существенные условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица делающего предложение заключить контракт на указанных в нём условиях с любым кто отзовётся.

Общество не представлено доказательств, которые носили бы (подтверждали) объективный характер не заключения контракта с его стороны.

Кроме того, вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия, либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, заказчик обоснованно посчитал общество уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь, наличие факта уклонения общества от заключения контракта является основанием для применения к нему меры государственного принуждения в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном случае, недобросовестность общества выразилась в небрежном исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы заявителя о том, что общество не имело намерения уклоняться от заключения контракта, общество не имело возможности внести сумму обеспечения контракта.

Как правильно указано судом первой инстанции, неполучение банковской гарантии до окончания срока подписания контракта является предпринимательским риском общества в силу Гражданского Кодекса Российской Федерации.

При этом, обществом не представлено доказательств принятия всех возможных мер по заключению контракта в пределах установленного срока.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись достаточные правовые основания для принятия решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Примененная антимонопольным органом в отношении общества мера государственного воздействия в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является законной и обоснованной, поскольку заявителем не были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение принятого обязательства, и не представлены доказательства, подтверждающие наличие объективных причин непредставления банковской гарантии в установленный срок.

Общество не представило в материалы дела доказательств несоответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении вопроса о признании общества уклонившимся от заключения контракта и принятии оспариваемого решения антимонопольный орган не ограничился формальным установлением факта нарушения закона, исследовал все обстоятельства дела, дал оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод общество о том, что на дату составления заказчиком протокола об уклонении от заключения контракта срок установленный частью 9 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ не истёк и общество не может быть признано виновным является несостоятельным.

В данном случае общество нарушило срок подписания контракта, а не его заключения.

Так, после того как установлен победитель, заказчик должен направить победителю контракт, для того чтобы победитель его подписал, после чего победитель подписывает со своей стороны контракт и направляет обратно заказчику, для того чтобы заказчик подписал контракт со своей стороны.

Согласно части 8 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ с момента размещения в ЕИС предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Таким образом, контракт считается заключённым с момента размещения подписанного контракта заказчиком в ЕИС, данная норма не относится к победителю торгов и указывает на то, что контракт считается заключённым только после его подписания заказчиком.

Обществом в данном случае неверно трактуются нормы Закона N 44-ФЗ.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.2019 по делу N А63-8768/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов Н.В. Макарова