Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 15АП-18453/19

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2019 г.

дело N А32-43090/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от ООО "Ромекс-Кубань": представителя Новоселовой Н.Н. по доверенности от 11.11.2019,

от ООО "Производственно-коммерческая фирма "Велес": представителей Панасюк О.С. по доверенности от 16.10.2019, Забазновой Д.В по доверенности от 24.10.2019, Герасимовой А.С. по доверенности от 16.10.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань", общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Велес"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2019 по делу N А32-43090/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Велес"

при участии третьего лица: акционерного общества "Рамо-М"

о взыскании убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Велес"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Велес" о взыскании 66 270 030,68 руб. убытков (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением ответчиком как подрядчиком работ по устройству бетонных полов.

Общество "Производственно-коммерческая фирма "Велес" обратилось в суд со встречным иском о взыскании 2 247 272,50 руб. задолженности и 112 363,63 руб. пени.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом "Ромекс-Кубань" своих обязательств по оплате выполненных работ, несвоевременная оплата которых также дает подрядчику право на взыскание пени.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Рамо-М".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.12.2017, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 17.04.2018 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2017 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 по делу N А32-43090/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций и отправляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды сделали противоречивые и взаимоисключающие выводы об отсутствии оснований для взыскания убытков с подрядчика в связи с недоказанностью его вины в выполнении некачественных работ, при этом отказали в требованиях подрядчика об оплате работ по договору со ссылкой на его вину в выполнении работ ненадлежащего качества. Кроме того, делая вывод о вине фирмы в выполнении некачественных работ по договору, суды не учли следующего: в материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки работ, допущенные подрядчиком, являются существенными и неустранимыми, а также не имеют потребительскую ценность для заказчика. В рамках проведенной судебной экспертизы от 25.12.2015 N 38/2015 по делу N А32-21717/2015 указанные вопросы на разрешение эксперта не ставились. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса). В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы. Отклонив ходатайства истца о проведении судебной экспертизы, суд первой инстанции в нарушение указанных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишил общество возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований.

При новом рассмотрении первоначальный истец уточнил исковые требования, стороны поддержали первоначальные и встречные исковые требования.

Решением суда от 28.08.2018 в удовлетворении основного и встречного исков отказано.

Суд установил факт заключения и исполнения сторонами договора, факт выявления дефектов, рассмотрения спора о качестве и ненадлежащем исполнении обязанностей подрядчиком в рамках дела N А32-21717/2015, учел, что обязанность осуществить входной контроль материалов в равной мере вменена договором генподрядчику и субподрядчику, кроме того, договор предусматривал поставку бетона генподрядчиком. Ссылку на судебную экспертизу в рамках дела N А32-21717/2015 отклонил, поскольку вопрос о качестве бетона не был предметом исследования. Во исполнение указаний суда округа судом была назначена экспертиза для установления сущности и неустранимости недостатков, а также для установления того, имеют ли результаты работ потребительскую ценность для истца. Эксперт счел недостатки существенными и неустранимыми, причину их возникновения установить не смог, указал, что результат работ не может быть использован по назначению, необходимым является полный демонтаж результата работ. Суд также критически оценил доказательства устранения недостатков истцом и несения на это расходов, поскольку не была доказано относимость представленных доказательств, в связи с чем отказал в первоначальном иске. В удовлетворении встречного иска также отказал ввиду преюдициально установленного факта некачественного выполнения работ.

С принятым судебным актом не согласились обе стороны, обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просили решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба ООО "Ромекс-Кубань" мотивирована тем, что суд первой инстанции не учел положения пунктов 24.3, 12.3, 12.4 договора, не учел, что подрядчик не предупреждал заказчика об обстоятельствах, угрожающих годности и прочности результата работ. Вывод о поставке некачественного бетона генподрядчиком является неверным, поскольку внесудебная экспертиза установила нарушения именно технологии производства работ. Суд не учел, что судебная экспертиза в рамках настоящего дела не подтвердила ненадлежащее качество бетона, а также то обстоятельства, что обязанность по входному контролю лежит, в том числе, и на подрядчике. Также суд первой инстанции пришел к неверному выводу о неотносимости представленных истцом документов в подтверждение факта устранения недостатков.

Апелляционная жалоба "Производственно-коммерческая фирма "Велес" мотивирована тем, что судом сделан необоснованный вывод о неустранимом характере недостатков, при этом выводы эксперта не обеспечены количественными характеристиками, полный осмотр не осуществлен, образцы не отбирались, причина возникновения дефектов не определена. В настоящее время помещения используются под магазины и качество покрытия этому не мешает. Истец не менял бетонное покрытие, но застелил его линолеумом. Также не учтено, что пункт 25.6 договора исключает вину подрядчика, если заказчик поставил некачественный бетон, при этом, в процессе выполнения работ установить ненадлежащее качество бетонной смеси невозможно.

В судебном заседании представитель ООО "Ромекс-Кубань" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявил ходатайство о частичном отказе от иска на сумму на сумму 2 365 550 руб., пояснил, что последствия отказа от иска в части ему известны и понятны.

Представитель ООО "Производственно-коммерческая фирма "Велес" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в указанной части. В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одновременно с прекращением производства по делу подлежит изменению принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт в соответствующей части.

Поскольку частичный отказ от иска заявлен представителем истца Новоселовой Н.Н., действующей на основании доверенности от 11.11.2019, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает частичный отказ от иска на сумму 2 365 550 руб., в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ромекс-Кубань" (генподрядчик) и ООО "ПКФ "Велес" (подрядчик) заключен договор подряда N 01-ДП-1418-14 от 22.08.2014, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству бетонных полов на объекте: "Торгово-выставочный центр "Красная площадь" г. Краснодар, ул. Дзержинского, 100. Пусковой корпус N 3 (реконструкция корпуса N 3 "Декатлон" в осях 2-19/О-Я4 по ул. им. Александра Покрышкина, 34".

При принятии работ на объекте выявлены повреждения топинговых полов (площадь полов 4320 кв. м) - отслоения верхнего упрочняющего покрытия MasterTop100 (светло-серого цвета) от тела бетона напольной плиты.

25.03.2015 с участием представителей заказчика ЗАО "РАМО-М", генподрядчика ООО "Ромекс-Кубань", продавца ЗАО "МСС", подрядчика ООО "ПКФ "Велес" составлен акт о дефектах, выявленных в период эксплуатации объекта.

Для установления причин возникновения дефектов генподрядчик провел независимое исследование, поручив его проведение автономной некоммерческой организации "ИССЛЕДОВАТЕЛЬ". Стороны надлежащим образом уведомлены о месте, дате и времени проведении исследования.

По результатам испытания кернов из пола на объекте составлено заключение, согласно которому сделан следующий вывод: совокупность факторов - использование в составе бетона химической добавки ПФМ-НЛК и крайне низкое водоцементное отношение в бетонной смеси для технологии "Dry-Shake" привело к возникновению имеющихся дефектов.

Согласно исполнительной документации, ООО "ПКФ "Велес" не проводило входного контроля бетона, отбор образцов бетона при его получении от генподрядчика и испытания образцов в соответствии с ГОСТами.

В составе исполнительной документации подрядчика имеются документы о качестве бетонной смеси от изготовителя, которые содержат информацию о том, что в состав бетонной смеси входит добавка ПФМ-НЛК, применение которой в результате привело к уменьшению водоцементного отношения.

Согласно п. 5.4. раздела 5. "Требования к качеству и приемка работ" Технологической карты по устройству монолитных бетонных полов на Объекте 3-2014-ППР, разработанной Подрядчиком: "Строительные материалы, используемые при устройстве полов, должны соответствовать следующим требованиям:

- состав бетонной смеси, подобранной в соответствии с требованиями ГОСТ 7473-94 должен быть согласован с заводом-изготовителем по проектной марке бетона, удобоукладываемости, наибольшей крупности заполнителя, водонепроницаемости, специальными добавками для получения бетона с заданными свойствами".

Подрядчик в нарушение требований п. 5.4. Раздела 5. "Требования к качеству и приемка работ" Технологической карты по устройству монолитных бетонных полов на Объекте 3-2014-ППР не согласовал с изготовителем бетонной смеси ее состав, в частности не согласовал наличие в бетонной смеси специальных добавок - ПФМ - НЛК, которая фактически содержалась в бетонной смеси, согласно документа о качестве бетонной смеси, и наличие которой послужило одной из причин дефектов в работах.

Согласно подп. 7 п. 5.4. Раздела 5. "Требования к качеству и приемка работ" Технологической карты по устройству монолитных бетонных полов на Объекте 3-2014- ППР, указано, что: "Строительные материалы, используемые при устройстве полов, должны соответствовать следующим требованиям: удобоукладываемость бетонной смеси следует определять по ГОСТ 10181-2000. Подвижность бетонной смеси должна быть 8-10 см, а водоцементное отношение - 0,6".

Подрядчик до начала выполнения работ не установил показатель водоцементного отношения, что в результате привело к крайне низкому водоцементному отношению в бетонной смеси для технологии "Dry-Shake".

Истец полагал, что характер дефектов и повреждений свидетельствует о том, что после укладки бетонной смеси произошло водоотделение и упрочняющий состав (Материал Мастер Тор 100) нанесен на обводненную поверхность, что противоречит и является нарушением технологии производства работ, изложенной в п. 6 Раздела 4. "Организация и технология выполнения работ" Технологической карты по устройству монолитных бетонных полов на Объекте 3-2014-ППР: "Категорически запрещается добавлять воду и смачивать смесь, так как это приведет к образованию между слоем бетона и упрочняющим слоем воздушных пузырей".

Непроведение подрядчиком входного контроля является нарушением требований п. 19.4. договора, в котором указано, что: "Подрядчик обязан обеспечить входной контроль материалов. Результаты входного контроля должны быть документированы".

Требования о проведении входного контроля подрядчиком предусмотрены ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. п. 4.6, 5.4 СП. 48.13330.2011 "Организация строительства".

В силу строительных норм и правил 12-01-2004 "Организация строительства" - "Контроль качества строительства, надзор за строительством" лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиях проектной документации.

В обязанности подрядчика входит производственный контроль качества строительства, в состав которого включен входной контроль применяемых материалов, изделий.

Входным контролем в соответствии с действующим законодательством проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации или договоре подряда.

Подрядчик вправе при осуществлении входного контроля применяемых материалов, изделий провести в установленном порядке контрольные измерения и испытания соответствующей продукции своими силами или поручить их проведение аккредитованной организации.

В случае выявления при входном контроле материалов, изделий, не соответствующих установленным требованиям, их применение для строительства не допускается.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.03.2016 по делу N А32-21717/2015, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 27.08.2016 и постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 08.12.2016, удовлетворены исковые требования ООО "Ромекс-Кубань" к ООО "ПКФ "Велес" о взыскании 709665 руб. неустойки в связи с нарушением ответчиком по настоящему делу обязательных требований о проведении входного контроля всех используемых при выполнении работ строительных материалов ответчиком выполнены работы ненадлежащего качества и с нарушением срока их выполнения.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству фактически выполненных работ, в рамках спора по делу N А32-21717/2015 проведена судебная строительно-техническая экспертиза, заключение которой судами признано надлежащим доказательством, сомнений в его обоснованности не возникло.

Согласно экспертному заключению от 25.12.2015 N 38/2015 качество выполненных работ по устройству конструкций покрытий пола не соответствует требованиям договора подряда, проектной документации, строительным нормам и правилам. Стоимость работ по устранению выявленных в ходе экспертного исследования несоответствий по состоянию на 3 квартал 2015 года, с учетом НДС составляет 12292942 руб. 76 коп.

В претензии N 109/04 от 24.04.2015, направленной в адрес ответчика, генподрядчик требовал в срок до 28.04.2015 представить в ООО "Ромекс-Кубань" предложения по способам и срокам устранения выявленных дефектов (л.д. 55-57, Т.1).

Из материалов дела следует, что после направления в адрес подрядчика досудебной претензии N 79/05 от 21.05.2015 (л.д. 58-61, Т.1), ООО "ПКФ "Велес" сообщило истцу, что ответственным за некачественный результат работ надлежит считать генподрядчика и продавца материала Мастер Тор 100 (ЗАО "МСС") (служебное письмо N 201 от 15.05.2015, л.д. 62-63, Т.1).

05.06.2015 истец направил в адрес ответчика уведомление о зачете в порядке ст. 410 ГК РФ на сумму некачественно выполненных работ в размере 2 365 550 руб., составляющих стоимость фактически принятых работ по договору с учетом НДС (л.д. 64-66, Т.1).

ООО "Ромекс-Кубань" в адрес ответчика направил претензию N 125/03 от 29.03.2016, в которой общество указало о наличии выявленных недостатков и причиненных убытков, связанных с некачественным выполнением работ в размере 10564392 руб. 76 коп., определенной по результатам проведенной экспертизы.

Отказ ответчика от возмещения убытков явился основанием для подачи настоящего иска. Требование о взыскании стоимости выполненных работ заявлены ООО "Производственно-коммерческая фирма "Велес" во встречном иске.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Как следует из положений ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно положениям 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов:

1) факта нарушения права истца;

2) вины ответчика в нарушении права истца (с учетом положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации о повышенной ответственности субъектов предпринимательской деятельности);

3) факта причинения убытков и их размера;

4) причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно разъяснению, данному в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Аналогичная позиция изложена в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Из совокупного толкования положений статей 15 и 717 Гражданского кодекса следует вывод о том, что определение вины причинителя вреда является неотъемлемой составляющей при рассмотрении спора о взыскании убытков.

Отсутствие вины исключает возможность взыскания убытков с ответчика.

Сторонами в договоре согласовано, что работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются из материалов поставки генподрядчика (бетон, арматура, топинг, фибра, пленка) и использованием расходных материалов подрядчика (пункт 2.3).

Пунктом 9.2. договора предусмотрено, что все инструменты, материалы и оборудование, поставляемые в соответствии с договором, подлежат обязательному входному контролю с участием представителей генподрядчика, заказчика и подрядчика.

Из пояснений истца следует, что входной контроль им не осуществлялся, равно как и заказчиком - АО "РАМО-М".

Некачественный бетон был изготовлен и поставлен в готовом виде в миксерах ООО "Ромекс-Кубань".

В обоснование заявленных требований по основному иску ООО "Ромекс-Кубань" ссылалось на обстоятельства дела N А32-21717/2015, в частности экспертное исследование.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции предметом исследования судов в рамках спора по делу N А32-21717/2015 было несоблюдение требований о проведении входного контроля используемых при выполнении работ строительных материалов. Вопрос вины каждой из сторон не являлся предметом исследования в рамках данного спора.

При этом, в соответствии с пунктом 5.3.5 договора генерального строительного подряда N ГСП-81/ОКС/2014 от 08.05.2014 генподрядчик обязан использовать при выполнении работ материалы и оборудование, исключительно по согласованию с заказчиком.

В соответствии с пунктом 6.6 договора генерального строительного подряда N ГСП-81/ОКС/2014 от 08.05.2014 все материалы и оборудование, поставляемые в соответствии с договором (как заказчиком, так и генподрядчиком) подлежат обязательному входному контролю с участием представителя генподрядчика, заказчика.

Пунктом 9.2 договора N 01-ДП-1418-14 от 22.08.2014 предусмотрено, что все инструменты, материалы и оборудование, поставляемые в соответствии с договором, подлежат обязательному входному контролю с участием представителей генподрядчика, заказчика и подрядчика.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что согласно условиям договора на выполнение строительно-монтажных работ N 01-ДП-1418-14 от 22.08.2014 была закреплена обязанность генподрядчика обеспечивать строительство в целом и осуществлять входной контроль поставляемых им материалов.

При этом, согласно пункта 2.3 договора на выполнение строительно-монтажных работ N 01-ДП-1418-14 от 22.08.2014, работы, предусмотренные настоящим договором выполняются из материалов поставки генподрядчика (бетон, арматура, топинг, фибра, пленка) и использованием расходных материалов подрядчика.

Как указывалось ранее, генподрядчик ООО "Ромекс-Кубань" является изготовителем и поставщиком материалов, которые использовались на объекте.

Бетонная смесь изготавливалась и поставлялась на строительную площадку ООО "Ромекс-Кубань" в готовом виде.

В материалы дела не представлено доказательств того, что общество "Ромекс-Кубань" представило обществу "ПКФ "Велес" документы в отношении качества и иных свойств бетонной смеси при ее доставке на стройплощадку.

Суд также обоснованно принял вовнимание во внимание, что в представленном экспертном заключении N 38/2015 от 25.12.2015 (т. 1, л.д. 98-144) содержится указание на несоответствие качества работ требованиям действующих норм им правил. При этом качество поставляемого материала предметом экспертного исследования не являлся. В заключении на основе визуально-инструментального метода исследования констатируются факты имеющихся дефектов в виде трещин, отслоений верхнего покрытия, раковин и сколов, местных неровностей. Данные исследования качества используемого материала в заключении не представлены.

Так, из заключения следует, что данные лабораторных заключений, протоколы испытаний материалов и элементов конструкций выполненные специализированной строительной лабораторией в процессе выполнения работ по устройству полов не представлено.

Данных о прочности и иных физико-механических характеристиках используемого при укладке материала на момент проведения исследования экспертами также не представлено.

Отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций и отправляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что суды сделали противоречивые и взаимоисключающие выводы об отсутствии оснований для взыскания убытков с подрядчика в связи с недоказанностью его вины в выполнении некачественных работ, при этом отказали в требованиях подрядчика об оплате работ по договору со ссылкой на его вину в выполнении работ ненадлежащего качества.

Кроме того, делая вывод о вине фирмы в выполнении некачественных работ по договору, суды не учли следующего: в материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки работ, допущенные подрядчиком, являются существенными и неустранимыми, а также не имеют потребительскую ценность для заказчика.

В рамках проведенной судебной экспертизы от 25.12.2015 N 38/2015 по делу N А32-21717/2015 указанные вопросы на разрешение эксперта не ставились.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Отклонив ходатайства истца о проведении судебной экспертизы, суд первой инстанции в нарушение указанных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишил общество возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции определением суда от 15.08.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Независимая Экспертная Компания" (353913, Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Дзержинского,174/ ул. Героев Десантников, 39), эксперту Опескину Семену Валерьевичу.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Являются ли недостатки работ, допущенные подрядчиком, существенными и неустранимыми, а также не имеют потребительскую ценность для заказчика?

Заключением судебной экспертизы N 09.18/313 от 27.03.2019 установлено следующее:

Дефекты, допущенные подрядчиком ООО "ПКФ "Велес" при выполнении работ по устройству упрочненного верхнего слоя сухой смесью "MASTERTOP 100" бетонных полов на объекте: "Торгово-выставочный центр "Красная площадь" г. Краснодар, ул. Дзержинского, 100. Пусковой корпус N 3 (реконструкция корпуса N 3 "Декатлон" в осях 2-19/0-Я4 по ул. им. Александра Покрышкина, 34), являются значительными, поскольку наличие выявленных дефектов существенно влияет на использование полов по назначению и на долговечность покрытия, неустранимыми, поскольку технология устройства топинговых полов, предусматривает устройство упрочненного верхнего слоя сухой смесью "MASTERTOP 100" только по свежеуложенному (или новому) бетонному основанию и для исправления дефектов в верхнем упрочняющем покрытии с использованием смеси "MASTERTOP 100", в соответствии с проектной документацией, необходимо разобрать существующее бетонное основание с армированием и гидроизоляционным слоем, и произвести укладку нового бетонного основания с армированием и гидроизоляционным слоем. Допущенные значительные дефекты существенным образом влияют на возможность использования покрытия полов с упрочненным верхним слоем смесью "MASTERTOP 100" по назначению, и в совокупности с неустранимостью дефектом указывают на недопустимость и невозможность использования результата работы по назначению.

Из пояснений эксперта, данных в судебном заседании 20.08.2019, следует, что на момент исследования определить причину возникновения недостатков невозможно.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Представленное суду заключение судебной экспертизы N 09.18/313 от 27.03.2019 подписано экспертом, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" требованиям эксперт под подписку предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что об отсутствии в материалах дела надлежащих и безусловных доказательств, свидетельствующих о вине ответчика (только его вине) в выполнении работ по устройству полов ненадлежащего качества, а также наличия причинно-следственной связи между действиями общества "ПКФ "Велес" и возможными убытками истца.

При этом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами общества "ПКФ "Велес" о том, что выводы эксперта не обеспечены количественными характеристиками, полный осмотр не осуществлен, образцы не отбирались, причина возникновения дефектов не определена.

Надлежащим опровержением указанного доказательства является своевременное (в суде первой инстанции) заявление ходатайства о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы обществом "ПКФ "Велес" не заявлялось, равно как и указание на пороки представленного заключения. Указанное исключает проверку апелляционным судом доводов о порочности экспертного заключения N 09.18/313 от 27.03.2019. Явных и очевидных оснований, не требующих применения специальных познаний, полагать заключение недостоверным, апелляционный суд не усматривает.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что об отсутствии в материалах дела надлежащих и безусловных доказательств, свидетельствующих о вине ответчика (только его вине) в выполнении работ по устройству полов ненадлежащего качества, а также наличия причинно-следственной связи между действиями общества "ПКФ "Велес" и возможными убытками истца.

По указанной причине подлежат отклонению доводы ООО "Ромекс-Кубань" о том, что суд первой инстанции не учел положения пунктов 24.3, 12.3, 12.4 договора, не учел, что подрядчик не предупреждал заказчика об обстоятельствах, угрожающих годности и прочности результата работ, как не имеющие правового значения, поскольку виновных действий общества "ПКФ "Велес" не установлено.

Вместе с этим, ссылка ООО "Ромекс-Кубань" на то, что судебная экспертиза в рамках настоящего дела не подтвердила ненадлежащее качество бетона, а также то обстоятельства, что обязанность по входному контролю лежит, в том числе, и на подрядчике, поскольку на вопросы правового характера эксперт не вправе давать оценку по правовым вопросам.

Более того, неподтверждение ненадлежащего качества бетона не является безусловным основанием для удовлетворения иска ввиду недоказанности всех элементов состава убытков.

Апелляционный суд также не принимает в качестве надлежащего доказательства внесудебное экспертное заключение, на которое ссылается ООО "Ромекс-Кубань" в подтверждение своих доводов, поскольку к указанному доказательству не приложен акт отбора проб, равно как и не подтверждено наличие специальных знаний у лиц, проводивших исследование. Более того, изложенные в нем носят вероятностных характер.

Помимо изложенного, ООО "Ромекс-Кубань" не доказало, какие именно им принимались меры к исключению либо сокращению размера возникших убытков, как не представлено надлежащих доказательств несения расходов по устранению выявленных недостатков в размере 12 292 942 руб. 76 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой судом первой инстанции представленных ООО "Ромекс-Кубань" договора подряда N 01-ДП-1939-15 от 09.12.2015, поскольку из указанного договора невозможно установить вид и объем работ, подлежащих выполнению ООО "Мегаполис", спецификация отсутствует. Пунктом 1.3 договора подряда N 01-ДП-1939-15 от 09.12.2015 установлено, что работы, выполняемые в соответствии с настоящим договором, производятся ООО "Мегаполис" в срок с 22.01.2016 до 22.02.2016. В то время как в соответствии с пунктом 4.1 договора генерального строительного подряда N ГСП-81/ОКС/2014 от 08.05.2014 дата начала работ - 12.05.2014, дата окончания - 31.03.2015.

Как верно указано, представленные ООО "Ромекс-Кубань" документы не могут служить относимыми доказательствами по настоящему делу.

Кроме того, ООО "Ромекс-Кубань" не представлено доказательств устранения выявленных экспертом недостатков с соблюдением норм и технологических правил, предусмотренных действующими нормативно-техническими документами.

Платежные поручения, представленные обществом "Ромекс-Кубань" свидетельствуют лишь о перечислении в адрес ООО "Мегаполис" денежных средств в рамках существующих между указанными юридическими лицами договорных отношений, причем как по договору N 01-ДП-1939-15 от 09.12.2015, так и по договору N 7/п от 24.04.2015, который отсутствует в материалах дела, не являлся предметом исследования.

С учетом изложенного факт несения расходов со стороны истца по устранению недостатков на спорном объекте обществом "Ромекс-Кубань" в нарушение статьи 65 АПК РФ не подтвержден надлежащими и относимыми доказательствами.

Доводы жалобы общества "Ромекс-Кубань" об обратном основаны на неверном понимании правил распределения бремени доказывания, относимости и допустимости доказательств.

По указанной причине суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела тендерной документации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии как правовых, так и фактических оснований для взыскания с ООО "Производственно-коммерческая фирма "Велес" убытков.

На основании изложенного, в удовлетворении требований о взыскании стоимости некачественно выполненных работ с учетом частичного отказа от иска в сумме 3 904 480,68 руб. следует отказать.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, в соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Так, в рамках договора подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на общую сумму 2 365 550 руб., что подтверждается актом N 1 от 26.01.2015 и не оспаривается сторонами.

В силу статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факта выполнения работ ненадлежащего качества установлен в рамках спора по делу N А32-21717/2015, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу, что указанные обстоятельства имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

По указанной причине апелляционным судом отклоняется ссылка на то, что в процессе выполнения работ установить ненадлежащее качество бетонной смеси невозможно.

Довод ООО "Производственно-коммерческая фирма "Велес" о том, что пункт 25.6 договора исключает вину подрядчика, если заказчик поставил некачественный бетон, подлежит отклонению, как документально не подтвержденный.

Доводы о том, что в настоящее время помещения используются под магазины и качество покрытия этому не мешает, первоначальный истец не менял бетонное покрытие, а застелил его линолеумом, не принимается апелляционным судом, поскольку отсутствует потребительская ценность результата работ, при этом покрытие линолеумом не может быть признано использованием результата, поскольку заказчик при заключении работ рассчитывал именно на бетонное покрытие, то есть цель подрядных правоотношений сторон фактически не достигнуты.

Судом также отмечено, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о предпринятых фирмой мерах, направленных на исполнение договорных обязательств, обусловленных п. 9.2. договора от 22.08.2014 N 01-ДП-1418-14.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оснований для удовлетворения требований об оплате работ не имеется.

Требование о взыскании неустойки является акцессорным и не может быть удовлетворено при констатации отсутствия задолженности.

Таким образом, оснований для подтверждения вывода кассационной инстанции о противоречивых и взаимоисключающих выводах, об отсутствии оснований для взыскания убытков с подрядчика в связи с недоказанностью его вины в выполнении некачественных работ, при установленных фактических обстоятельствах, а также обстоятельствах по делу N А32-21717/2015, исключающих оплату работ по договору, у суда не имелось.

В этой связи, оснований для удовлетворения жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с принятием частичного отказа от иска и частичной отменой решения суда, подлежат перерасчету судебные расходы по делу.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче иска истец уплатил 75 882 руб. государственной пошлины.

С учетом частичного отказа, излишне уплаченная сумма госдуарственной пошлины составляет 33 300 руб.

Согласно абз. 3 п.3 ч. 1 ст. 333.40 НК РФ при отказе истца от иска до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

В связи принятием отказа от иска истцу надлежит возвратить государственную пошлину на основании статьи 333.40 НК РФ в сумме 16 650 руб. по иску (50% от 33 300 руб.).

В остальной части судебные расходы судом первой инстанции распределены верно.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять частичный отказ общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" от исковых требований о взыскании убытков на сумму 2 365 550 руб. В части рассмотрения указанного требования по существу решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2019 по делу N А32-43090/2016 отменить. В соответствующей части производство по делу прекратить.

В связи с принятием частичного отказа от иска изложить второй и шестой абзацы резолютивной части решения в следующей редакции:

"В иске о взыскании 3 904 480,68 руб. убытков отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (ИНН 2310051721, ОГРН 1032305690120) 16 650 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 13681 от 17.11.2016 из федерального бюджета".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2019 по делу N А32-43090/2016 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов