Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 17АП-16741/19

г. Пермь

13 декабря 2019 г.

Дело N А60-17692/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца: Чинахов А.Н., доверенность от 16.11.2018, паспорт,

от ответчика: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "СВСтройсервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2019 года

по делу N А60-17692/2019

по иску АО "РЖДСтрой" (ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205)

к ООО "СВСтройсервис" (ОГРН 1127154018012, ИНН 7107536622)

о взыскании неосновательного обогащения,

установил:

акционерное обществом "РЖДСтрой" (далее - истец, АО "РЖДСтрой") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СВСтройсервис" (далее - ответчик, ООО "СВСтройсервис") о взыскании 42 544 684 руб. 53 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения иска, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением суда от 19.09.2019 иск удовлетворен. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания 12.09.2019 для вызова свидетеля Фоминых Д.В. Полагает, что суду следовало привлечь к участию в деле ОАО "РЖД" в лице филиала - Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. По мнению ответчика, судом необоснованно отказано в истребовании доказательств у данного лица. Указывает, что объемы работ, которые истец считает невыполненными, фактически были выполнены надлежащим образом, предъявлены к приемке и приняты заказчиком. Считает, что экспертное заключение является недопустимым доказательством по настоящему делу, поскольку эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителя не направил, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО "РЖДСтрой" (генподрядчик) и ООО "СВСтройсервис" (подрядчик) заключен договор N 10-17-01-0531 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668- км687). Второй путь на перегоне Путевой пост 668 км - Островной" от 25.08.2017 (далее - договора N 1) и договор N 10-17-01-3777 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668-км687). Второй путь на перегоне Путевой пост 668 км - Островной" от 28.04.2017 (далее - договора N 2).

По условиям договора N 1, в соответствии с Протоколом Комиссии по осуществлению закупок N 1071 от 24.08.2017 генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на строительство (реконструкцию) в 2017 году объекта: "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668- км687). Второй путь на перегоне Путевой пост 668 км - Островной" по титулу "Развитие участка Тобольск - Сургут Свердловской железной дороги" (п. 1.1 договора N 1).

На основании п. 2.1 договора N 1 стоимость договора - 18 050 329 руб. 40 коп., в т.ч. НДС 18 % - 2753440,08 руб.

Оплата работ и расчеты предусмотрены в разделе 3 настоящего договора.

Согласно п. 6.1 договора N 1 общий срок работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с п. 1.1 настоящего договора, составляет 1 месяц.

Календарные сроки определены сторонами:

начало работ: с даты подписания договора;

окончание работ: 31.08.2017;

ввод объекта в эксплуатацию: 31.08.2017;

промежуточные сроки выполнения работ (отдельных этапов, видов работ)

определяются в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 2).

По условиям договора N 2, в соответствии с протоколом N 328 от 14.04.2017 генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя подрядчик на строительство (реконструкцию) в 2017 году объекта: "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668-км687). Второй путь на перегоне Путевой пост 668 км - Островной" (п. 1.1 договора N 2).

На основании п. 2.1 договора N 2 стоимость договора - 305 886 149 руб., в т.ч. НДС 18 % - 46660559,00 руб.

Оплата работ и расчеты предусмотрены в разделе 3 настоящего договора.

Согласно п. 6.1 договора N 2 общий срок работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с п. 1.1 настоящего договора, составляет 8 месяцев.

Календарные сроки определены сторонами:

начало работ: с даты подписания договора;

окончание работ: 30.11.2017;

ввод объекта в эксплуатацию: 30.11.2017;

промежуточные сроки выполнения работ (отдельных этапов, видов работ)

определяются в Календарном плане выполнения работ.

Истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, подписанные обеими сторонами без замечаний, за период июнь 2017 - август 2017. Также в материалы дела представлены платежные поручения об оплате за период с июня 2017 по май 2018.

Истцом в исковом заявлении указано, что приемка работ происходила ненадлежащим образом, без выхода на объекты строительства, без изучения исполнительной документации.

В силу п. 10.2 договоров при оформлении и подписания генподрядчиком документов, подтверждающих приемку выполненных подрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), генподрядчик сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии с данными документами результатах работ, в том числе и на те, которые могли бы быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от подрядчика безвозмездного устранения данных недостатков, либо возврата денежных средств, уплаченных генподрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков генподрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

В соответствии с п. 10.7 договоров ошибки, допущенные подрядчиком при выполнении работ, исправляются за его счет в установленные генподрядчиком сроки. Генподрядчик, принявший работы без проверки, имеет право ссылаться на недостатки.

При проведении генподрядчиком и (или) иным контролирующими организациями проверок исполнения договорных обязательств подрядчика, к участию в таких проверках и дачи объяснений привлекаются уполномоченные представители подрядчика (п. 12.9). За 3 календарных дня до проведения проверки генподрядчик направляет письменное уведомление в адрес подрядчика (посредством почтовой, факсимильной либо электронной связи, согласно реквизитам, указанным в настоящем договоре), содержащее информацию о дате, месте и времени проведения проверки. Для участия в проведении проверки подрядчик направляет своего представителя (представителей), имеющего соответствующие документально подтвержденные полномочия, в том числе и право на подписание акта о выявлении недостатков выполненных работ (п. 12.10 договоров).

В случае выявления генподрядчиком и (или) иными контролирующими организациями в рамках проведения проверки недостатков выполненных работ составляется соответствующий акт, подписываемый представителями генподрядчика и подрядчика, принимающие участие в проверке и имеющими соответствующие полномочия. При отсутствии представителей подрядчика, надлежаще уведомленного о дате, месте и времени проведения проверки, акт оформляется генподрядчиком в одностороннем порядке, после чего он приобретает юридическую силу и является обязательным для подрядчика (п. 12.11). Оформление и подписание генподрядчика акта о выявленных недостатках выполненных работ не лишает генподрядчика права ссылаться в последующем на любые иные недостатки в принятых результатах работ, не поименованные в указанном акте, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе приемки работ.

Ответчик был уведомлен о том, что истцом будет проводиться проверка объемов выполненных работ, с участием привлеченной им экспертной организации.

В материалы дела представлено экспертное заключение по итогам проведения внесудебной экспертизы N 54/18 от 09.11.2018 по результатам исследования фактически выполненных подрядчиком ООО "СВСтройСервис" работ на объекте: "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668- км687). Второй путь на перегоне Путевой пост 668 км - Островной" по вышеуказанным договорам.

Комиссия с участием экспертов дважды выезжала на объекты для проведения натурного обследования, 11.09.2018 на выезде присутствовал представитель ответчика, 29.10.18 - 31.10.18 ответчик явку не обеспечил, на осмотр был привлечен сторонний представитель - инспектор ДКРС - Тюмень.

Согласно выводам экспертов, выяснилось, что по первому поставленному вопросу: объем работ, предъявленный подрядчиком ООО "СВСтройСервис" на объекте "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский" (км 668-687), на основании договора субподряда N 10-17-01-3777 г от 28.04.2017, указанный в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 75.2 от 30.06.2017, N 18 от 31.08.2017, N 4 от 30.06.2017, N 9 от 31.07.2017, N5 от 31.05.2017, N 6 от 15.12.2017, N 5 от15.12.2017, N 4 от 15.12.2017, N 7 от 30.09.2017, N 6 от 30.09.2017, N 5 от 30.09.2017, N 4 от 30.09.2017, N 8 от 31.08.2017, N 10 от 31.07.2017, фактически не выполнен.

Объем работ, предъявленный подрядчиком ООО "СВСтройСервис" на объекте "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский" (км 668-687), на основании договора субподряда N 10-17-01-3777 от 28.04.2017,

указанный в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 30.06.2017, N 7 от 31-07.2017, N 1 от 30.04.2017, выполнен в меньшем объеме,

чем предусмотрено проектно-сметной документацией и предъявлено к приемке,

а именно: объем и стоимость фактически выполненных работ по акту N 5 от 30.06.2017 представлен экспертами в корректировочном акте N 1 от 09.11.2018 в Приложении N 2 к настоящему заключению. Стоимость фактически выполненных работ по акту N 5 от 30.06.2017 составляет 5 537 898 руб. 40 коп.

Объем и стоимость фактически выполненных работ по акту N 7 от 31.07.2017 представлен экспертами в корректировочном акте N 2 от 09.11.2018 в Приложении N 3 к настоящему заключению. Стоимость фактически выполненных работ по акту N 7 от 31.07.2017 составляет 6 669 720 руб.

Объем и стоимость фактически выполненных работ по акту N 1 от 30.04.2017 представлен экспертами в корректировочном акте N 3 от 09.11.2018 в Приложении N 4 к настоящему заключению. Стоимость фактически выполненных работ по акту N 1 от 30.04.2017 составляет 13 722 923 руб.

При составлении корректировочных актов экспертами учтены все коэффициенты, предусмотренные условиями Договора и указанные в сметной

документации.

Общая стоимость фактически выполненных работ по предоставленным актам по договору N 10-17-01-3777 от 28.04.2017 составляет 25 930 541 руб. 40 коп.

По второму поставленному вопросу - качество фактически выполненных работ по актам N 5 от 30.06.2017, N 7 от 31.07.2017, N 1 от 30.04.2017, соответствует условиям договора N 10-17-01-3777 от 28.04.2017. Дефектов и недостатков не выявлено. В актах: N 75.2 от 30.06.2017, N 18 от 31.08.2017, N 4 от 30.06.2017, N 9 от 31.07.2017, N 5 от 31.05.2017, N 6 от 15.12.2017, N 5 от 15.12.2017, N 4 от 15.12.2017, N 7 от 30.09.2017, N 6 от 30.09.2017, N 5 от 30.09.2017, N 4 от 30.09.2017, N 8 от 31.08.2017, N 10 от 31.07.2017 по условиям договора субподряда N 10-17-01-3777 от 28.04.2017 фактически не выполнены, качество работ не может быть исследовано.

По третьему поставленному вопросу: объем работ, предъявленный подрядчиком ООО "СВСтройСервис" на объекте "Двухпутная ставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668-6187), на основании договора субподряда N 10-17-01-0531 от 25.08.2017, указанный в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно: N 1 от 31.08.2017; N 3 от 31.08.2017; N 12 от 31.08.2017, фактически не выполнен.

По четвертому поставленному вопросу: определить, соответствует ли качество фактически выполненных ООО "СВСтройСервис" работ на объекте "Двухпутная вставка на участке Тангинский-Островной-Обский" (км 668-687), указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно: N 1 от 31.08.2017; N 3 от 31.08.2017; N 12 от 31.08.2017; N 22 от 31.08.2017 условиям договора субподряда N 10-17-01-0531 от 25.08.2017. В случае выявления дефектов и недостатков, определить причины их возникновения, характер (явные/скрытые, существенные/несущественные).

Работы по актам N 1 от 31.08.2017; N 3 от 31.08.2017; N 12 от 31.08.2017 по договору субподряда N 10-17-01-0531 от 25.08.2017 фактически не выполнены, в связи с чем качество работ не может быть исследовано.

По пятому поставленному вопросу: объем работ, предъявленный подрядчиком ООО "СВСтройСервис" на объекте "Двухпутная ставка на участке Тангинский-Островной-Обский (км 668-687), на основании договора

субподряда N 10-18-01-0756 от 22.03.2018, указанный в акте приемки выполненных работ формы КС-2 N 2 от 31.03.2018, выполнен в меньшем объеме, чем предусмотрено проектно-сметной документацией и предъявлено в акте, что детально описано в исследовательской части настоящего заключения.

Объем и стоимость фактически выполненных работ по акту N 2 от 31.03.2017 представлен экспертами в корректировочном акте N 4 от 09.11.2018 в Приложении N 5 к настоящему заключению. Стоимость фактически выполненных работ по акту N 2 от 31.03.18 составляет 337 195 руб.

По шестому поставленному вопросу: качество фактически выполненных работ по акту N 2 от 31.03.2018 соответствует условиям договора N 10-18-01-

0756 от 22.03.2018. Дефектов и недостатков не выявлено. Объем невыполненных работ зафиксирован в корректировочных актах о приемке выполненных работ, составленных и подписанных экспертами, по итогам проведения экспертизы.

Исходя из этого истцом были составлены корректировочные "минусовые" акты выполненных работ формы КС-2 на сумму 42 544 684 руб. 53 коп. с учетом НДС, которые неоднократно предъявлялись ответчику для подписания.

Ссылаясь на то, что в пользу ответчика имеет место переплата по договорам в размере 42 544 684 руб. 53 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с ответчика указанной суммы в качестве неосновательного обогащения.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 709, 711, 720, 740, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), совокупностью собранных в материалы дела доказательств и пришел к выводу о том, что на стороне ООО "СВСтройсервис", не исполнившего в полном объеме обязательства, за которые им получены от АО "РЖДСтрой" денежные средства, не получившего надлежащего встречного исполнения, возникло неосновательное обогащение в сумме 42 544 684 руб. 53 коп., которое подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Доводы ответчика о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания 12.09.2019 для вызова свидетеля Фоминых Д.В., а также ходатайства об истребовании доказательств у филиала ОАО "РЖД" - Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

Указанные ходатайства были заявлены представителем ответчика в судебном заседании 12.09.2019. Отказывая в удовлетворении ходатайств, суд первой инстанции руководствовался ч. 5 ст. 159 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

При этом суд обоснованно исходил из того, что ходатайства заявлены несвоевременно, в шестом судебном заседании, в каждом из которых принимал участие представитель, в том числе посредством заявления немотивированных ходатайств об отложении, при этом ответчиком не указаны уважительные причины, препятствующие заявлению указанных ходатайств ранее.

В ходатайстве об истребовании доказательств судом также отказано на основании ст. 66 АПК РФ, в связи с отсутствием доказательств того, что аналогичным ходатайством ответчик обращался в ОАО "РЖД", однако ему было отказано; в ходатайстве о вызове свидетеля отказано на основании ст. 88 АПК РФ, в связи с тем, что истец не отрицает факт того, что Фоминых Д.В. участвовал в осмотре, проводимом комиссией с участием экспертов, при этом свидетель может быть заинтересован, поскольку являлся работником ответчика, более того, объем выполненных/невыполненных работ не может быть подтвержден показаниями свидетеля в силу ст. 68 АПК РФ, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства о допросе названного свидетеля. Кроме того, суд обоснованно указал на то, что ответчик, ходатайствующий о вызове свидетеля, мог и должен был обеспечить его явку в судебное заседание, однако этого не сделал, что относится к его процессуальному риску.

Помимо этого, ходатайства ответчика вновь были направлены на отложение судебного разбирательства, на основании одного из ходатайств ответчика об истребовании документов дело было не единожды отложено, документы в дело поступили, однако ответчик знакомиться с материалами дела не пришел, аудиопротокол судебного заседания, в котором судом были оглашены документы, не запрашивал. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик намеренно затягивал процесс рассмотрения дела.

Вопреки доводу жалобы, само по себе непривлечение к участию в деле в качестве третьего лица ОАО "РЖД" в лице филиала - Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта не повлекло принятие неправильного судебного акта, поскольку правоотношения с указанным лицом не являлись предметом исследования суда в рамках настоящего спора, в решении суда отсутствуют выводы, которые могли бы повлиять на права и законные интересы данного лица.

Довод ответчика о том, что работы приняты заказчиком, отклоняется со ссылкой на п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При этом совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается неполный объем выполненных ответчиком работ. Так Заключением экспертов ООО "Гильдия Экспертов" N 54/18 от 09.11.2018 установлено завышение фактически выполненных объема и стоимости работ по договорам.

Вопреки доводам жалобы, указанное заключение правомерно признано арбитражным судом надлежащим (достоверным) доказательством по настоящему делу, со стороны ответчика не опровергнуто. Ссылка ответчика на отсутствие доказательств предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не принимается, поскольку заключение принято судом в качестве письменного доказательства на основании ст. 75 АПК РФ, а не в качества заключения эксперта в порядке ст. 86 АПК РФ, в связи с чем к его содержанию не предъявляются требования об отражении записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. Более того, ответчиком не указано, каким образом непредупреждение эксперта об ответственности повлияло на его выводы.

Иных доводов несогласия с принятым судебным актом ответчиком не приведено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 19.09.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019 ответчику предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, государственная пошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2019 года по делу N А60-17692/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СВСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1127154018012, ИНН 7107536622) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин Н.А. Гребенкина