Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 07АП-11280/19

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2019 г. N 07АП-11280/19

г. Томск

14 декабря 2019 г.

Дело N А03-16858/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:	Кайгородовой М. Ю.
Судей:	Ярцева Д.Г.,
	Марченко Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филимоновой П.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй - Камень" (N 07АП-11280/2019) на решение от 23.09.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-16858/2018 (Судья Фролов О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй - Камень" (ИНН 2221203676, ОГРН 1132225004780), г. Барнаул к краевому государственному казенному учреждению "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" (ИНН 2221217157, ОГРН 1142225018605), г. Барнаул о признании незаконным решения от 31.08.2018 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N Ф.2018.224225 от 30.05.2018,

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: представитель Малинин А.В. по доверенности от 11.09.2019;

от ответчика: представители Бадосова Е.Б. по доверенности от 11.10.2019; Мазярова В.П. по доверенности от 22.112019;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй - Камень"(далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Краевому государственному казенному учреждению "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края"(далее - учреждение) о признании незаконным решения от 31.08.18 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 30.05.2018.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 23.09.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "Строй - Камень" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что заказчиком не представлено в материалы дела допустимых и надлежащих доказательств того, что завершение работы к установленному контрактом сроку было невозможно.

Апеллянт ссылается на то, что экспертным заключением установлено, что выполнение работ было теоретически возможно.

Полагает, что у заказчика не имелось оснований для одностороннего отказа от выполнения работ, поскольку срок выполнения работ ни по одному этапу не наступил.

Кроме того указывает на то, что заказчиком была допущена просрочка обязательств по передачи технической документации, в связи с чем, были увеличены сроки окончания выполнения всех этапов работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции стороны настаивали на своих правовых позиций.

Представитель ООО "Строй - Камень" заявил ходатайство о назначении по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы с представлением вопросов, доказательств внесение денежных средств на депозит суда для проведения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные материалы дела, заслушав стороны, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку общество ставит в ней вопросы о качестве выполненных работ, тогда как в предмет заявленных требований входит соблюдение процедуры отказа от исполнения контракта.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены либо изменения исходя из следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между сторонами был заключен государственный контракт N Ф.2018.224225 от 30.05.18, по которому истец, выступивший в качестве подрядчика, обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство фельдшерско-акушерского пункта, в с. Светлое, по ул.Центральная, 40а".

В соответствии с пунктом 5.3 работа должна быть закончена в срок не позднее 120 дней со дня подписания контракта.

В качестве приложения N 1 к контракту сторонами согласован график выполнения строительно-монтажных работ.

Письмом от 19.06.18 ответчик направил в адрес истца документы - разбивочный план и план земляных масс по объекту: "Привязка проекта повторного применения фельдшерско-акушерского пункта к участку, в с. Светлое, по ул. Центральная, 40а".

13.07.18 ответчиком направлено в адрес истца письмо, в котором заказчик указал подрядчику на серьезное отставание от графика выполнения строительно-монтажных работ. Заказчик просил подрядчика устранить допущенные нарушения и сократить отставание от графика производства работ.

19.07.18 ответчиком направлено в адрес истца письмо о приостановке работ на объекте, в котором указано, что в результате осуществления заказчиком строительного контроля выявлен ряд нарушений. Заказчик потребовал от подрядчика устранить допущенные нарушения.

24.08.18 в адрес заказчика направлено подготовленное ООО "Терцет" техническое заключение по результатам обследования технического состояния фундамента фельдшерско-акушерского пункта, в с. Светлое, по ул. Центральная, 40а.

В заключении указаны выявленные дефекты и отклонения от требований проектной документации, также изложены рекомендации по устранению выявленных недостатков.

В письме от 28.08.18, адресованном истцу, ответчик указал, на неоднократный срыв сроков графика производства работ и о нарушениях требований проектно-сметной документации и строительных норм.

30.08.18 заказчиком составлено техническое заключение по результатам обследования объекта: "Строительство фельдшерско-акушерского пункта, в с. Светлое, по ул. Центральная, 40а".

В заключении указано, что работы выполнены не в полном объеме с ненадлежащим качеством, с нарушением строительных норм и правил.

31.08.18 ответчиком принято и направлено в адрес истца решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В качестве основания указано, что на объекте отсутствуют журнал производства работ, журнал сварочных работ, журнал бетонных работ.

Работы выполняются с нарушением сроков, предусмотренных графиком выполнения строительно-монтажных работ, по 1 этапу работ нарушение срока составило 45 дней, по 2 этапу работ подрядчик к работам не приступил, нарушение срока составило 25 дней, по 3 этапу работ подрядчик к работам не приступил, нарушение срока составило 47 дней, по 4 этапу работ подрядчик к работам не приступил, нарушение срока составило 48 дней, по 5 этапу работ подрядчик выполняет работы настолько медленно, что их завершение к установленному сроку становится явно невозможным.

Кроме того, качество выполненных истцом работ не соответствует требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам, что подтверждается техническим заключением по результатам обследования объекта.

04.09.18 составлен акт осмотра объекта: "Строительство фельдшерско - акушерского пункта, в с. Светлое, по ул. Центральная, 40а".

Из акта следует, что на объекте выполнен лишь фундамент, при этом допущены нарушения требований нормативно-технической и проектно-сметной документации, перечень замечаний направлялся подрядчику письмом от 19.07.18, замечания не устранены.

В письме от 07.09.18, направленном в адрес ответчика, истец не согласился с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта.

31.10.18 между КГКУ "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" и ООО "Мильстрой-Сибирика" заключен государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство фельдшерско-акушерского пункта, в с. Светлое, по ул. Центральная, 40а". Работы приняты и оплачены заказчиком.

Полагая, что заказчик необоснованно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, общество обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, со ссылкой на статьи 450.1, часть 3 статьи 715, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенного контракта, установил, что государственный заказчик действовал в соответствии с положениями закона и условиями контракта и пришел к выводу о необоснованности заявленных обществом требований.

Не согласиться с выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 12.1 Контракта последний может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта.

В решении от 31 августа 2018 года учреждение сослалось на существенное нарушение Обществом обязательств по Контракту (пункт 12.2), что в силу пункта 12.1 является основанием для отказа заказчика от его исполнения, а также на часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 12.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по следующим основаниям:

-подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работы настолько медленно, что завершение работы к установленному в контракте сроку становится явно невозможным;

-нарушение срока выполнения отдельного этапа работ подрядчиком в соответствии с графиком выполнения строительно - монтажных работ, которое составляет более 7 (семь) дней с момента истечения срока выполнения отдельного этапа работ, предусмотренного графиком выполнения строительно - монтажных работ;

-во время выполнения работы стало очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, и подрядчик не устранил недостатки в назначенный срок после получения требования об их устранении;

-отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

В силу части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В обоснование отказа от исполнения контракта учреждение сослалось на незавершение Обществом работ в установленные графиком выполнения строительно-монтажных работ сроки, а также на отсутствие надлежащего качества выполненных работ.

Обосновывая нарушения первоначального графика выполнения работ, общество сослалось на то, что заказчик вовремя не представил проектную документацию на объект.

Действительно, в силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно условиям контракта (пункты 1.1), подрядчик был обязан выполнять работы в соответствии с технической документацией.

Согласно пункту 4.2.1 контракта заказчик обязан до начала выполнения работ передать подрядчику утвержденную и согласованную в установленном порядке документацию, необходимую для выполнения работ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить техническую документацию.

Следовательно, возможность выполнения работ по контракту подрядчиком зависела от предоставления заказчиком подрядчику указанной документации, то есть, исполнение подрядчиком обязательств по контракту было поставлено в прямую зависимость от встречного исполнения обязательств заказчиком, поскольку производство строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства невозможно осуществить без предоставления заказчиком подрядчику технической, в том числе рабочей, документации в отношении строящегося объекта.

Строительство объектов осуществляется именно на основании и в соответствии с Рабочей документацией, разработанной и утвержденной в отношении конкретного объекта капитального строительства.

Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что заказчиком проектная (техническая) документация была передана подрядчику лишь 21 июня 2018 года.

При этом, как видно из материалов дела подрядчиком были приостановлены работы до передачи документации.

При таких обстоятельствах, срок выполнения работ по контракту (120 дней со дня подписания контракта) следует исчислять с 21 июня 2018 года (дата передачи проектной документации).

Приложением N 1 к контракту первоначально сторонами был согласован график выполнения строительно - монтажных работ, согласно которому работы делятся на 6 этапов, с установлением срока выполнения каждого этапа.

Исходя из данного графика, а также прострочки исполнения обязательства заказчиком по передаче документации, срок начала работ необходимо исчислять с 21 июня 2018 года.

Таким образом, общество должно выполнить:

- 1 этап работ с 21.06.2018 года по 08 августа 2018 года;

- 2 этап работ с 21 июня 2018 года по 28 августа 2018 года;

- 3 этап работ с 21 июня по 13 октября 2018 года

- срок окончания строительства объекта - 18 октября 2018 года;

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 12.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по следующим основаниям:

-подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работы настолько медленно, что завершение работы к установленному в контракте сроку становится явно невозможным;

-нарушение срока выполнения отдельного этапа работ подрядчиком в соответствии с графиком выполнения строительно - монтажных работ, которое составляет более 7 (семь) дней с момента истечения срока выполнения отдельного этапа работ, предусмотренного графиком выполнения строительно - монтажных работ;

Из материалов дела видно, что первый этап работ включает в себя : земляные работы, фундаменты, стены, перекрытия и перегородки.

Между тем, как следует из писем заказчика от 28 августа 2018 года, а также заключения по результатам исполнения контракта от 30 августа 2018 года, на 30 августа 2018 года подрядчиком не был выполнен 1 этап работ, работы по которому обществом должны быть окончены с учетом просрочки заказчика 08 августа 2018 года.

Таким образом, нарушение графика выполнения строительных работ по 1 этапу составило более 7 дней, что предусматривало право заказчика в соответствии с условиями контракта, как правильно указал суд первой инстанции, отказаться от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке.

В частности, в суде апелляционной инстанции было установлено, в том числе показаниями свидетеля Колупаева А.В. (начальник ПТО), что на момент осмотра 30 августа 2018 года работы по первому этапу не были выполнены, не были построены перегородки и перекрытия.

Данного обстоятельства не отрицал и представитель истца в суде апелляционной инстанции, однако, пояснил, что сроки выполнения первого этапа сдвинулись в связи с поставкой некачественного бетона.

Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что данное обстоятельство относится к сфере профессионализма подрядчика, находится в зоне его ответственности как профессионального участника рынка строительства и не может быть основанием для признания причин невыполнения графика уважительными.

Ссылки подателя жалобы на то, что сторонами был согласован иной график производства работ (том 1, л.д. 49), отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку данный график составлен прорабом, приложением к государственному контракту не является, изменений в контракт в установленном порядке не вносилось.

В соответствии с частью 1 статьи 95 ФЗ 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных случаях, которые из материалов настоящего спора не усматриваются.

Также, из материалов дела видно, что и те работы, которые были выполнены подрядчиком, не соответствовали требованиям качества.

Данные обстоятельства, кроме актов, составленных заказчиком, следуют и из технического заключения общества с ограниченной ответственностью "Терцет", представленного самим обществом.

Следовательно, исходя из названных нарушений, обозначенных в пункте 12.2 контракта, заказчик был вправе в одностороннем порядке отказаться от его исполнения.

Податель жалобы необоснованно ссылается на заключение судебной экспертизы от 19 марта 2019 года, согласно выводов которой, работы в предусмотренные контрактом сроки были бы теоретически закончены, поскольку экспертом установлено, что для этого необходимо 2 206, 78 человека в час..

При этом, эксперт указал, что скорость выполнения строительно - монтажных работ зависит от качества привлекаемого персонала и трудовых смен, параллельного выполнения работ, применения современных технологий в строительстве.

Суд апелляционной инстанции дополнительно выяснял наличие данных параметров и в совокупности их не установил.

Так, свидетель Колупаев А.В. показал, что больше 3 человек он на объекте никогда не видел, хотя в суде апелляционной инстанции ответчик представил договор бригадного подряда на шесть человек.

Однако, фамилии этих лиц в общем журнале работ, который приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела, не имеется.

2 206, 78 : 34 дня : 6 =10.8 часов в день.

К ссылкам апеллянта о том, что бригада из шести человек работала по 10 часов в день в выходные и праздники, судебная коллегия относится критически, поскольку расчетных листков о получении сверхурочных, графиков работы бригады с такой интенсивностью, в материалы дела не представлено и, исходя из того, что первый этап не был завершен с просрочкой в 23 дня ко дню отказа от исполнения контракта, судебная коллегия считает маловероятным в рамках исполнения именно данного контракта.

Даже, исходя из этих расчетов, не представлено доказательств, что именно с такой интенсивностью осуществлялось или могло бы осуществляться производство работ, следовательно, исходя из тех недостатков и медленного выполнения работ, как это установлено по делу, завершение работы к установленному в контракте сроку явно невозможно.

Кроме того, как указывалось ранее, нарушение одного этапа работ на срок более семи дней является основанием для одностороннего отказа.

Доводы апеллянта о предоставлении заказчику актов выполненных работ не влияет на существо спора, поскольку в соответствии с пунктом 6.1 контракта, приемка результата работ осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Предъявление к приемке части работ этапа, контрактом не предусмотрено.

Ссылки апеллянта на решение арбитражного суда по делу А03-16859/2018 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках иного контракта (Ф.2018.224137) между теми же лицами, усматриваются иные фактические обстоятельства.

Таким образом, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, установив, что по состоянию на 31 августа 2018 года у учреждения, с учетом социальной значимости самого объекта, имелось право на односторонний отказ от исполнения контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который при повторном рассмотрении дела всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права.

Наличия оснований для отмены решения по безусловным основаниям, не усматривается.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-16858/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть Алимханову ГазимурадуДжунайдовичу с депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда 30 900 рублей, внесенных за назначение и производство судебной экспертизы по чекам ордерам от 22 ноября 2019 года в суммах 15 450 рублей и 15 450 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Д.Г. Ярцев Н.В. Марченко