г. Москва |
|
12 декабря 2019 г. |
Дело N А40-129723/19 |
Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,
судей: |
Мухина С.М., Попова В.И., |
при ведении протокола |
секретарем судебного заседания Омаровым А.А., |
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ" и ООО "Связь-Транс.М"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2019 по делу N А40-129723/19, принятое судьей Сизовой О.В.,
по заявлению: 1. ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", 2. ООО "Связь-Транс.М"
к Федеральной антимонопольной службе
третье лицо: МЧС России по Калужской области
о признании недействительным решение
в присутствии:
от заявителей: |
1. не явился, извещен; 2. Коннова М.Н. по дов. от 14.06.2019; |
от заинтересованного лица: |
Кавченко В.В, по дов. от 01.02.2019; |
от третьего лица: |
не явился, извещен; |
УСТАНОВИЛ:
ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", ООО "Связь-Транс.М" (заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к ФАС России о признании незаконным решения от 21.02.2019 по делу N 1-17-65/00-30-18, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.
Решением от 03.10.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.
Не согласившись с принятым судом решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.
В судебном заседании представитель ООО "Связь-Транс.М" доводы апелляционных жалоб поддержал по мотивам, изложенным в них.
Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.
Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Согласно материалам дела, 21.02.2019 по результатам рассмотрения материалов дела N 1-17-65/00-30-18 комиссией ФАС России вынесено решение о наличии в действиях ГУ МЧС России по Калужской области, ООО "Связь-Транс.М", ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", нарушения ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции на торгах (аукционе в электронной форме N 0337100007417000027).
Антимонопольным органом установлено, что заявителями совершены незаконные действия, заключено соглашение, запрещенное частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Заключение ГУ МЧС России по Калужской области, ООО "Связь- Транс.М" и ООО "Беспилотные системы" соглашения и участие в нем подтверждается:
- справками по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров между участниками соглашения;
- взаимодействие между ООО "Связь-Транс.М", ООО "Беспилотные системы" и ГУ МЧС России по Калужской области до и во время Аукциона;
- совместное формирование технического задания;
- договоренностью об условиях участия в аукционе;
- создание преимущественных условий ГУ МЧС России по Калужской области для ООО "Связь-Транс.М" путем разглашения информации, полученной Заказчиком в ходе проведения Аукциона;
- совместное подготовка к рассмотрению жалоб участника закупки;
- фактическим поведением участников соглашения.
Ответчик пришел к выводу о том, что фактическое поведение участников соглашения при проведении аукциона полностью соответствовало обсужденной в переговорах модели поведения. ГУ МЧС России по Калужской области вносило оговоренные изменения в аукционную документацию, представляло информацию о составе и содержании заявок иных участников, фактически исполняя антиконкурентное соглашение, целью которого было обеспечение победы определенного участника и заключение контракта с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.
Не согласившись с оспариваемым решением, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы.
Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.
В апелляционных жалобах заявители указывают, что Решение ФАС России не подписано одним из членов комиссии, что является нарушением части 2 статьи 45.11. Закон о защите конкуренции. При этом, заявители ссылаются на правовую позицию изложенную в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2015 N 1076-О.
Между тем, указанное определение Конституционного Суда Российской Федерации касается вопросов, связанных с проведением внеплановых проверок и возбуждения дел об административных правонарушениях без возбуждения дел о нарушениях антимонопольного законодательства в связи с чем, неприменимо к рассматриваемому случаю.
В ходе рассмотрения дела N 1-17-65/00-30-18, одним из членов комиссии Корнеевой А.А. подписано заключение, содержащее все установленные обстоятельства по делу N 1-17-65/00-30-18, а также подписана резолютивная часть решения ФАС России, тем самым подтверждено согласие с выводами комиссии по рассмотрению дела N 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия).
Комиссия в полном составе присутствовавших членов Комиссии подписала заключение об обстоятельствах дела, следовательно, все члены Комиссии выразили свою волю.
Отсутствие на изготовленном в полном объеме мотивированном решении подписи одного из членов Комиссии по причине его нахождения в очередном отпуске не свидетельствует о незаконности принятого Решения ФАС России.
Подобное обстоятельство не названо в действующем законодательстве в качестве безусловного основания для отмены принятых актов антимонопольного органа.
Решение ФАС России, изготовленное в полном объеме, подписано шестью из двенадцати членов Комиссии, что соответствует части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции.
Заявители также указывают на нарушение ответчиком пункта 1 части 1 статьи 42, части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции, к рассмотрению дела N 1-17-65/00-30-18 не привлечено Следственное управление ФСБ России в качестве заявителя.
Между тем, данный довод основан на неверном толковании Закона о защите конкуренции и искажении фактических обстоятельств дела.
Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:
1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (материалы);
2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;
4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;
5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.
При этом, Закон о защите конкуренции не содержит запрета на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства по более, чем одному основанию из предусмотренных части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции.
Дело N 1-17-65/00-30-18 возбуждено, на основании пунктов 1 и 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции (материалы, поступившие из Следственного управления ФСБ России и обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в результате проведения ФАС России внеплановых выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области (приказ ФАС России от 24.10.2017 N 1417/17), ООО "Связь-Транс.М" (приказ ФАС России от 24.10.2017 N 1416/17) и ЗАО "НСТ" (приказ ФАС России от 24.10.2017 N 1415/17)).
Закон о защите конкуренции разделяет понятия заявления юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, и поступивших из государственных органов материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В данном случае, в ФАС России поступили именно материалы, в связи с чем, государственный орган - Следственное управления ФСБ России, направивший их, не является заявителем по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом, данный довод апелляционной жалобы необоснованный.
Также в жалобе ООО "Беспилотные системы" указывают на нарушение ответчиком частей 1, 2, 6 и 6.1 статьи 40 Закона о защите конкуренции. При этом, указывает на отсутствие в материалах дела приказов об изменении состава комиссии, не направление данных приказов сторонам дела, нарушения в части численного состава Комиссии, порядка изменения Комиссии, отсутствие кворума Комиссии. Сходный довод приводит ООО "Связь-Транс.М".
Судебная коллегия считает указанный довод необоснованным, ввиду следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.
Согласно части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.
На основании части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.
При этом, Закон о защите конкуренции устанавливая, что определение состава комиссии, а следовательно и количество ее членов, является правом антимонопольного органа, установил единственную императивную норму для антимонопольного органа о минимальном количестве членов комиссии в три человека. Одновременно с этим, Закон о защите конкуренции не содержит иных требований к численному составу комиссии (применимо к рассматриваемому делу), а также не содержит ограничений на изменение численного состава, как в меньшую, так и в большую сторону.
На основании части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.
Закон о защите конкуренции не содержит положений, обязывающих антимонопольный орган направлять лицам, участвующим в деле приказы об изменении состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Комиссия формировалась следующими приказами:
Приказом ФАС России от 21.05.2018 N 660/18 о возбуждении дела 1-17-65/00-30-18, комиссия, включая председателя, утверждена из 15 человек;
Приказом ФАС России от 27.06.2018 N 878/18 в состав комиссии добавлен один член комиссии. Общее число членов комиссии стало 16 человек.
Приказом ФАС России от 27.08.2018 N 1211/18 в состав комиссии внесены изменения: исключен один член Комиссии (председатель) - Овчинников М.А. Новый председатель назначен из числа членов комиссии - Алёшин К.Н. Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии стало 15 человек;
Приказом ФАС России от 03.10.2018 N 1361/18 в состав комиссии внесены изменения: одиннадцать членов комиссии исключили из состава и восемь включили в состав (Корнеева А.А., Хамуков М.А., Муратов И.В., Завалишин О.Э., Дементьев Н.В., Кавченко В.В., Бирюк И.А. назначены членами комиссии, а Брыкин Д.М. - председателем комиссии). Общее число членов комиссии вместе с председателем комиссии стало 12 человек.
Таким образом, с учетом уменьшения общего количества членов Комиссии, при наличии на заседании Комиссии семи её членов из двенадцати необходимый кворум в пятьдесят процентов имелся.
Таким образом, данные доводы апелляционных жалоб также необоснованные.
Доводы жалобы о нарушении ответчиком пункта 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции и приказа ФАС России от 22.12.2006 N 337, а именно, отсутствие в определении о назначении дела N 1-17-65/00-30-18 к рассмотрению описательной (установочной) части, что не позволило заявителю понять в отношении какого нарушения ведется рассмотрения дела до принятия заключения по делу, отклоняются апелляционным судом.
Согласно части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.
Как верно установлено судом первой инстанции, представитель заявителя присутствовал на заседаниях комиссии, представлял ходатайства, давал пояснения и пользовался иными правами, установленными статьей 43 Закона о защите конкуренции, в том числе им была предоставлена возможность ознакомления с материалами дела.
Таким образом, данный довод апелляционной жалобы необоснованный.
Доводы жалоб о том, что материалы оперативно-розыскных мероприятий, переданные из Следственного управления ФСБ России не являются надлежащими доказательствами по делу, не принимаются апелляционным судом, поскольку материалы ОРД поступили из Следственного управления ФСБ России в ФАС России в установленном порядке, следовательно, являются надлежащими доказательствами по делу.
Согласно абз. 8 пункта 9 Обзора судебной практики (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016) доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).
При этом, необходимо отметить, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность / невиновность лица в совершении преступления.
Доводы жалоб о том, что ответчиком нарушен порядок заверения копий документов при представлении их в суд первой инстанции, установленного Инструкцией по делопроизводству, утвержденной приказом ФАС России от 20.02.2018 N 207/18, необоснованны.
Копии документов, представляемых в суд, могут быть заверены представителями на основании доверенности. Представленные ФАС России материалы надлежащим образом заверены ответчиком в соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ.
Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.
В материалах дела отсутствуют копии документов, имеющихся в материалах дела N 1-17-65/00-30-18, отличающихся от копий, представленных ФАС России. При этом у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что прошитые и опечатанные материалы, представленные Следственным управлением ФСБ России, являются недостоверными.
Доводы жалобы ООО "Связь-Транс.М" о том, что антимонопольным органом не доказано наличие отрицательных последствий для рынка в заключении соглашения, причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и негативными последствиями, получение участниками соглашения экономической выгоды, не принимаются апелляционным судом, поскольку становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по данному делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов, которые преследовали участники соглашения, при его заключении.
Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.
Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы 03.10.2019 по делу N А40-129723/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья |
Л.Г. Яковлева |
Судьи |
С.М. Мухин |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А40-129723/2019
Истец: ООО "БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ", ООО "СВЯЗЬ-ТРАНС.М", САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ФОНД КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА И РЕКОНСТРУКЦИИ"
Ответчик: ФАС России, ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
Третье лицо: Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, МЧС России по Калужской области, ООО ЛенПрофМонтаж, ООО современные монолитные конструкции
Хронология рассмотрения дела:
10.02.2020 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-80275/19
12.12.2019 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-71290/19
12.12.2019 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-72718/19
02.10.2019 Решение Арбитражного суда г.Москвы N А40-129723/19
10.06.2019 Определение Арбитражного суда г.Москвы N А40-130178/19
29.05.2019 Определение Арбитражного суда г.Москвы N А40-129723/19