Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-58915/19

г. Москва

10 декабря 2019 г.

Дело N А40-112185/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Чистая планета"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 по делу N А40-112185/19

принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению: ПАО "НК "РОСНЕФТЬ"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Чистая планета"

о признании незаконным и отмене решения от 28.01.2019 N 223-ФЗ-96/19,

при участии:

от заявителя:	Широкова Н.Е. по доверенности от 28.11.2018;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по доверенности от 21.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 признано незаконным решение ФАС России от 28.01.2019 N 223-ФЗ-96/19.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо - ООО "Чистая планета" обратилось с апелляционной жалобой, в удовлетворении заявленных требований просит отказать в полном объеме.

ФАС России, не воспользовавшись правом на самостоятельную подачу апелляционной жалобы тем не менее просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

ПАО "НК "РОСНЕФТЬ" решение суда первой инстанции поддержало, апелляционную жалобу третьего лица просит оставить без удовлетворения.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание своих представителей не направило. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Апелляционный суд проверяет правильность выводов суда первой инстанции в полном объеме, но вместе с тем руководствуется правилом о том, что по жалобе лица не может быть пересмотрено решение таким образом, что бы это ухудшало положение лица, обратившегося с жалобой. Апелляционное производство, как было указано, возбуждено по жалобе ООО "Чистая планета".

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России, Ответчик) рассмотрела жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Чистая планета" (далее - ООО "Чистая планета") от 14.01.2019 N 003/нв на действия (бездействие) заказчика ПАО "НК "Роснефть" при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по утилизации/обезвреживанию буровых отходов (извещение N 31807068789), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Закупка проводится Организатором закупки ООО "РН Ставропольнефтегаз" в интересах одного Заказчика: ПАО "НК "Роснефть".

Решением от 28 января 2019 года N 223-ФЗ-96/19 ФАС России признала жалобу необоснованной. Однако, в действиях ПАО "НК "Роснефть" выявила нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9, 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "НК "Роснефть" не согласилось с вынесенным ФАС России решением, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

25.10.2018 г. ПАО "НК "Роснефть" (далее - Организатор Закупки) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru были размещены извещения и документация о проведении закупки на "Проведение работ по утилизации/обезвреживанию буровых отходов", для нужд ПАО "НК "Роснефть", Запрос предложений N 177, (извещение в ЕИС N N 31807068789)

* дата начала подачи заявок -25.11.2018

* дата окончания подачи заявок - 06.11.2018;

* дата рассмотрения заявок и подведения итогов- 20.12.2018;

* начальная (максимальная) цена договора - 66 396 477,58 рублей.

Закупочная документация составлена с учетом специфики, объемов и сложности предполагаемых к выполнению работ, поскольку работы должны выполняться на опасных производственных объектах Компании. Специфика заключается в проведении работ в соответствии с требованиями федерального законодательства в области обращения опасных отходов (наличие соответствующих лицензий и разрешительных документов), с неукоснительным соблюдением экологических и природоохранных норм.

29 декабря 2018 года закупочным органом принимается решение об отказе от проведения закупки.

Не согласившись с принятым Заказчиком решением об отказе от закупки ООО "Чистая планета" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика, с просьбой о выдаче Заказчику предписания о недопущении требований действующего законодательства в части отказа от проведения закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также инфе связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ, положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе (далее - ЕИС) положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в ЕИС, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в ЕИС информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий

антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Закупочная деятельность ПАО "НК "Роснефть" на момент проведения закупки регламентировалась Положением Компании о закупке товаров, работ, услуг N П2-08 Р-0019 Версия 1.00, утвержденным Решением Совета директоров ОАО "НК "Роснефть" "03" апреля 2015 г., введенным в действие "29" мая 2015 Приказом от "26" мая 2015 N 230 (далее - Положение о закупке).

Пунктом 11.1.8 Положения о закупке установлено, при проведении процедуры закупки способом запроса предложений, запроса цен, конкурентных переговоров, редукциона, мелкой закупки Заказчик вправе в любой момент принять решение об отказе от проведения процедуры закупки.

Следовательно, на момент рассмотрения жалобы ООО "Чистая планета" фактически отсутствовал предмет рассмотрения, в связи с чем у Комиссии ФАС России отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения.

Выявляя в действиях Заказчика признаки нарушения Закона о закупках, ФАС России ограничился лишь констатацией факта нарушения "общих норм права", в том числе абстрактными ссылками на нарушение им части 1 статьи 2 Закона о закупках с обоснованием того, что "несоответствие участника закупки установленным Обществом требованиям не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору".

В обжалуемом решении не указано, какие именно требования и какого из указанных актов действующего законодательства нарушены Заказчиком путем установления требований Документации, с учетом того, что часть 1 статьи 2 Закона о закупках определяет обязанность Заказчика при организации и проведении закупки руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми положениями о закупке.

Следовательно, отсутствие в оспариваемом решении признаков нарушений, определенных конкретной нормой права (Конституции РФ, ГК РФ, Закона о закупках, Закона о защите конкуренции, отраслевого и т.д.) опровергает выводы ФАС России о наличии в действиях Заказчика признаков нарушения части 1 статьи 2, и, как следствие, свидетельствует об отсутствии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о закупках.

Относительно выводов Комиссии ФАС России при оценке требований закупочной документации, суд указывает на следующее.

Признавая неправомерным установление в Документации требований, антимонопольным органом не доказано, что условия включены специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий не соответствует целям и потребностям проводимых Заказчиком процедур.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, - заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков, стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, федеральным законодательством о закупках, другим федеральным законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (части 1 статьи 2 Закона о закупках).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 31.07.2017 года N 305-КГ17-2243 и от 20.07.2017 года N 305-КГ-17-3423 Заказчик вправе самостоятельно, с учетом своих производственных потребностей формировать свою закупочную деятельность.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки и условия их применения устанавливаются Заказчиками самостоятельно путем принятия Положения.

Таким образом, Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников

финансирования, удовлетворения потребности заказчиков с необходимыми

показателями цены, качества и надежности.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением

корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение Заказчиком в Документацию дополнительных требований, предъявляемых к участникам, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Более того, в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках ни ФАС России, ни суд не мотивировали в чем выразилось нарушение прав и законных интересов участника.

Требования подп. 2 пункта 3.2.2 Информационной Карты (далее - ИК) о наличии прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, сформировано на основании Главы 77 часть IV ГК РФ.

Участникам предоставлено право представить на рассмотрение любые технологии, позволяющие произвести продукт, пригодный для рекультивации земель в ХМАО-Югра, что должно быть подтверждено технической документацией на технологию и обеспечено при непосредственном проведении работ за счет достижения показателей ТУ и ГОСТ на продукцию, допускающую ее безопасное применение в окружающей среде.

ФАС России не указал на незаконность предъявления указанного требования, указав лишь на преждевременность запроса на стадии формирования заявки. Однако, если победителем будет признан участник, у которого нет прав на технологию или иные результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, это повлечет для него обязанность получить данные права. Получение данных прав не зависит исключительно от воли одной стороны (участника закупки), но обусловлено наличием воли стороны - правообладателя, который может отказать участнику в заключении лицензионного договора/соглашения или, например, заявит цену несопоставимую с планируемой выгодой.

Системное толкование данного требования свидетельствует о том, что если лицо, участвующее в закупке намерено использовать не принадлежащие ему результаты интеллектуальной деятельности, оно должно приобрести права на них до закупочных процедур, поскольку иной подход не только не позволит участнику оценить собственные затраты на исполнение договорных обязательств, но и в принципе ставит их реализацию в зависимость от воли третьей стороны (правообладателя), а соответственно, может привести к необходимости проведения новой закупки и невыполнению недропользователем предусмотренных законом обязанностей по утилизации отходов.

Условия о необходимости наличия положительного заключения ГЭЭ на проект технической документации новой технологии/техники/вещества продиктованы нормами закона.

Подпунктом 3 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации установлено требование о наличии полученного в установленном законом порядке положительного заключения ГЭЭ на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества.

Основание - пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" (далее - Закон N 174-ФЗ) проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду, являются объектами ГЭЭ федерального уровня.

В подтверждение участник должен представить заверенную ЭЦП копию положительного заключения ГЭЭ (в том числе приказа об утверждении заключения) на проект технической документации новой технологии/техники/вещества,

предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ или копию письма уполномоченного органа исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом ГЭЭ.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" (далее - Закон N 7-ФЗ) экологическая экспертиза проводится в целях установления соответствия документов и/или документации, обосновывающих планируемую хозяйственную деятельность, требованиям в области охраны окружающей среды.

В соответствии со статьи 1 Закона N 174-ФЗ экологическая экспертиза -установление соответствия документов и/или документации, обосновывающих намечаемую в связи с реализацией объекта экологической экспертизы хозяйственную и иную деятельность, экологическим требованиям, установленным техническими регламентами и законодательством в области охраны окружающей среды, в целях предотвращения негативного воздействия такой деятельности на окружающую среду.

Таким образом, наличие у участника полученного в установленном законом порядке положительного заключения ГЭЭ, предусматривающего их использование в планируемом месте осуществления работ, является обязательным именно на этапе закупки и должно быть получено участниками заблаговременно.

В целях удовлетворения своих потребностей, а также исключения рисков предъявления претензий природоохранными органами, Заказчик должен иметь возможность оценить допустимость применения предлагаемой Участником

технологии/техники/вещества к конкретным видам отходов бурения, подлежащих утилизации на территории объектов Заказчика, расположенных в конкретном регионе и в конкретных условия природопользования.

Необходимость включения в Документацию требований о наличии

положительного заключения ГЭЭ на новые технику/технологию/вещества также подтверждена ФАС России в письме от 23.07.2018 N АК/57142/18.

Согласно статье 3 Закона N 7-ФЗ, любая хозяйственная и иная деятельность органов государственной власти, юридических и физических лиц, оказывающая воздействие на окружающую среду, осуществляется на основе принципов презумпции экологической опасности соответствующей деятельности и обязательности проведения ГЭЭ федерального уровня проектов и иной документации, обосновывающих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказать негативное воздействие на окружающую среду.

Статьей 30 Закона N 174-ФЗ установлен перечень нарушений законодательства об экологической экспертизе Заказчиком документации, подлежащей экологической экспертизе, и заинтересованными лицами, к которым, в том числе относятся:

- реализация объекта экологической экспертизы без положительного заключения ГЭЭ;

- осуществление хозяйственной и иной деятельности, не соответствующей документации, которая получила положительное заключение ГЭЭ.

Наличие положительного заключения ГЭЭ в отношении технической документации на технологию/технику, разработанной после вступления в силу Закона от N 174-ФЗ, а в отношении технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду - после вступления в силу Федерального закона от 18.12.2006 N 232-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ" (01.01.2007) является обязательным, а реализация объекта государственной экспертизы без положительного заключения ГЭЭ не допускается в силу требований федерального законодательства.

В связи с изложенным, оценка соблюдения требований в области охраны окружающей среды и ГЭЭ, а также установление возможности/допустимости реализации той или иной технологии обращения с отходами, а также использования техники/веществ, которые могут поступать в природную среду, является, по сути, обязанностью Заказчика, привлекающего контрагентов для выполнения работ природоохранного назначения на объектах Заказчика.

Относительно представления копии письма уполномоченного органа

исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом ГЭЭ, датированное не ранее 01.01.2015.

Поскольку реестр заключений ГЭЭ и банк данных о технологиях использования и обезвреживания отходов Росприроднадзором ведется только с 2011 года и не содержит исчерпывающих сведений об условиях допустимости реализации и применения каждой конкретной технологии/техники/вещества, определение Заказчиком допустимости их реализации в условиях конкретной закупки на основании общедоступных сведений не представляется возможным.

При отсутствии в составе заявки положительного заключения ГЭЭ, решение о том, является ли документация объектом ГЭЭ и необходимости ее проведения в отношении конкретной технической документации, не может приниматься Заказчиком, поскольку отнесено к полномочиям уполномоченного органа в области ГЭЭ (Росприроднадзором и его территориальными органами), который принимает соответствующее решение по результатам рассмотрения указанной технической документации, оформленной с учетом требований законодательства Российской Федерации.

Данная позиция заказчика основана на официальной позиции Росприроднадзора, размещенной на официальном сайте Федеральной службы http.7/rpn.gov.ru, на которую ссылается сам участник закупки.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

Федеральным Законом N 458-ФЗ от 29.12.2014, вступившим в силу 01.01.2015, введено понятие "утилизация отходов" (являющаяся предметом закупки), а также изменен перечень объектов ГЭЭ (проектная документация объектов, используемых для размещения и (или) обезвреживания отходов I - V классов опасности, в том числе проектная документация на строительство, реконструкцию объектов, используемых для обезвреживания и (или) размещения отходов I - V классов опасности, а также проекты вывода из эксплуатации указанных объектов, проекты рекультивации земель, нарушенных при размещении отходов I - V классов опасности, и земель, используемых, но не предназначенных для размещения отходов I - V классов опасности). В виду изменений законодательства, позиция уполномоченных органов, выраженная в письмах разных лет, адресованная разным лицам, является противоречивой применительно к действующим положениям закона о ГЭЭ. Поэтому в целях соблюдения требований природоохранного законодательства, а также в целях исключения рисков предъявления к Заказчику претензий контролирующих органов в части утилизации отходов бурения с использованием недопустимой техники/технологии/вещества (подлежащей, но не прошедшей ГЭЭ) установлено требование о том, чтобы письма уполномоченных органов в области ГЭЭ были датированы не ранее 01.01.2015.

Таким образом, требования Документации основаны на положениях

действующего законодательства и позиции уполномоченного органа в области ГЭЭ.

Также нельзя согласиться с выводом о невыполнимости установленных Документацией требований со ссылкой на сроки проведения ГЭЭ и сроки проведения закупки.

В целях осведомленности рынка о предстоящих закупках, в дополнение к информации, размещаемой в официальных источниках в соответствии с требованиями действующего законодательства (реестр плана закупок, реестр закупок), Роснефть на официальном сайте анонсирует предстоящие закупки, публикуется информацию о процедурах квалификации поставщиков, планах производственных испытаний продукции, Стандарты, технические условия и т.д.

Следовательно, любой добросовестный участник рынка имеет возможность подготовиться к закупочной процедуре в период до объявления сроков ее проведения.

Более того, ООО "Чистая планета" на регулярной основе участвует в закупках Компании. Требование о представлении положительного заключения ГЭЭ на проект технической документации новой технологии/техники/вещества является обязательным в силу закона. Таким образом, ООО "Чистая планета" обладало информацией о необходимости получения указанного документа и, действуя добросовестно, могло реализовать свое право, однако не воспользовалось им.

В этой связи требование о наличии положительного заключения ГЭЭ является основанным на положениях действующего законодательства Российской Федерации, и не может быть признано избыточным, что также подтверждается официальной позицией Росприроднадзора, как органа обладающего компетенцией в вопросах экологического законодательства.

ФАС России признал неправомерным требование о наличии, в случае утилизации отходов технического свидетельства, подтверждающего пригодность продукции (для продукции, применяемой в строительстве), так как не все участники в случае утилизации будут производить новую продукцию.

Заказчик проводит закупочные процедуры с целью заключения договоров на выполнение работ по утилизации отходов бурения, образующихся при строительстве скважин в рамках обустройства месторождений.

Строительство скважин является одним из этапов проведения работ по обустройству месторождений полезных ископаемых и осуществляется в соответствии с проектной документацией на обустройство месторождений, которая, в свою очередь, в соответствии с требованиями градостроительного законодательства подлежит государственной экспертизе проектной документации (ст.49 Градостроительного кодекса РФ). Обустройство месторождений, в том числе, строительство скважин и иных объектов капитального строительства, осуществляется в строгом соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

В пункте 11 (подпункт 5) Технического задания (Блок 7 Документации) указано требование о том, что рекультивация объекта временного накопления отходов бурения осуществляется в соответствии с проектными решениями Заказчика, то есть в соответствии с проектной строительной документацией.

Проектная документация на обустройство месторождений, в том числе на строительство объектов капитального строительства, включает раздел, которыйпредусматривает проведение в обязательном порядке мероприятий по охране и рациональному использованию земельных ресурсов и почвенного покрова, в том числе мероприятий по рекультивации нарушенных земельных участков (требование Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию").

При обустройстве месторождений осуществляется строительство объектов временного накопления отходов бурения в целях складирования в них буровых отходов, образующихся при строительстве скважин. Указанные объекты временного накопления отходов бурения подлежат обязательной рекультивации (ликвидации) с применением таких строительных материалов, как грунт, песок и прочее, в том числе, смесей, образованных в результате утилизации отходов.

В соответствии с Правилами подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.1997 N 1636, новые, в том числе ввозимые из-за рубежа, материалы, изделия, конструкции и технологии, требования к которым не регламентированы действующими строительными нормами и правилами,

государственными стандартами, техническими условиями и другими нормативными документами, могут применяться в строительстве (в том числе реконструкции, расширении, техническом перевооружении и ремонте зданий и сооружений) после подтверждения их пригодности для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов на территории Российской Федерации.

Техническое свидетельство является документом, разрешающим применение в строительстве на территории Российской Федерации новой продукции при условии ее соответствия приведенным в свидетельстве требованиям.

В соответствии с постановлением Госстроя РФ от 01.07.2002 N 76 "О Порядке подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве" к числу новых материалов отнесены материалы и изделия из отходов промышленности.

Следовательно, продукция, получаемая в результате утилизации отходов, подлежащая использованию в строительстве, требует обязательного наличия технического свидетельства.

В этой связи, устанавливается требование к продукту, который получается при утилизации отходов бурения, как к строительному материалу для возможности его использования при рекультивации объектов в соответствии с проектной документацией.

ФАС России признал нарушением требования о наличии опыта выполнения аналогичных договоров, кадровых и материально-технических ресурсов, так как данные требования не могут являться критерием допуска, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ.

Данные выводы вступают в противоречие с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в ряде Определений, в частности от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 29.03.2019 N 301-ЭС19-2650, от 12.12.2018 N 302-ЭС18-20332, от 05.02.2018 N 307-КГ17-23373.

При оценке документации на предмет ее соответствия Закону о закупках, Положению о закупке подлежат оценке параметры и качественные характеристики проводимой закупки, действительной необходимости в установлении заказчиком требований к участникам.

Требования установлены с учетом специфики и объемов предполагаемых к выполнению работ, поскольку работы должны выполняться на опасных

производственных объектах Компании, в сложных климатических условиях Ханты-Мансийского автономного округа.

Пунктом 10.5.2.2. Положения закреплено, что участник должен соответствовать специальным требованиям, включая требования о наличии специального опыта, возможностей и ресурсной базы, разрешительных документов (лицензий, сертификатов и пр.), необходимых в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Требование о наличии определенного количества технических ресурсов является правомерным, так как перечень спецтехники и оборудования составлен на основании данных, содержащихся в Техническом задании (далее - ТЗ), где закреплен перечень оборудования, необходимого для проведения комплекса работ по предмету закупки.

Также, в пункте ТЗ содержатся сведения о достаточности (количестве) людских ресурсов для выполнения необходимых работ по предмету закупки, которые разработаны с соблюдением нормативов действующего отраслевого и трудового законодательства.

Более того, согласно части 1 статьи 15 Закона N 89-ФЗ лица, которые допущены к сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, обязаны иметь документы о квалификации, выданные по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимых для работы с отходами I-IV классов опасности.

Кроме того, наличие квалифицированного персонала, допущенного к осуществлению лицензируемого вида деятельности в области обращения с отходами, является лицензионным требованием (в том числе, и к соискателям лицензии), перечень которых установлен Положением о лицензировании, утв. постановлением Правительства РФ от 03.10.2015 N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I -IV классов опасности".

Таким образом, требование о наличии квалифицированного персонала на этапе закупки устанавливается исходя из требований действующего законодательства в области обращения с отходами и подтверждает возможность своевременного выполнения работ по договор.

Таким образом, установление данного требования в документации основано на законе и не может быть признано избыточным.

ФАС России признал неправомерным установление в Документации требования об отсутствии в течение последних 2-х лет случаев судебных разбирательств с ПАО "НК "Роснефть" и ОГ в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями договора.

Требование об отсутствии случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с Роснефтью и ОГ является правомерным, и не ограничивает количество участников закупки, поскольку направлено на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика.

Установление факта наличия судебных разбирательств, а также случаев одностороннего отказа от договора позволяют Заказчику выявить объективную неспособность участника оказывать услуги надлежащим образом. При этом объективность сделанного вывода подтверждается не усмотрением Заказчика, а решением суда, вступившим в законную силу, или односторонним отказом от договора, возможным лишь в связи со строго определенными законом существенными нарушениями.

Вместе с тем, при определении требований и условий закупки Заказчик руководствуется только своими потребностями и определяет только свои правоотношения с будущим контрагентом. Поэтому, при осуществлении закупки он вправе не учитывать и не имеет оснований ссылаться на негативные взаимоотношения участника с иными хозяйствующими субъектами, например, ПАО "Газпром", ПАО"Ростелеком", ОАО "РЖД" и др., то есть субъектами, не имеющими отношения к проводимой Заказчиком закупке.

ФАС России делает вывод о том, что наличие в Документации требования о предоставлении цепочки собственников участников закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупках.

Выводы по данному пункту решения вступают в противоречие с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.05.2015 N 305-КГ15-5431, где суд сделал вывод о том, что требование о раскрытии участниками информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, является правомерным.

Включение вышеуказанного требования в документацию обусловлено

следующим.

Информация о цепочке собственников позволяет Заказчику обеспечивать соблюдение законодательства РФ в части запрета на привлечения к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории РФ юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом (например, санкции в отношении участия турецких фирм в строительстве и т.д.).

Также, данное требование установлено в развитии положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 N 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Обоснованность включения указанного требования в Документацию

подтверждено многочисленной судебной практикой (постановление АС МО от 26.02.2019 по делу N А40-15645/2018, от 19.02.2019 по делу N А40-94841/18, от 09.11.2018 по делу N А40-37190/18, от 18 февраля 2019 по делу N А40-54483/18 и др.).

ФАС России признал неправомерным требование о том, что победитель закупки должен осуществлять взаиморасчеты с использованием счетов, обслуживаемых АО "ВБРР".

Однако следует отметить что, среди требований к участникам закупки отсутствуют требования о наличии счетов, открытых в АО "ВБРР".

Более того пунктом 3.4.1. Документации установлено право, а не обязанность установления в Договоре условия об осуществлении взаиморасчетов с использованием счетов, обслуживаемых АО "ВБРР" /ПАО "Дальневосточный банк" (стр. 54 ДЗ).

Поскольку такое требование не установлено в качестве критерия отбора заявок, отсутствие на момент подачи заявки счета, открытого в АО "ВБРР"/ПАО "Дальневосточный банк", не может являться основанием для недопуска участника и никаким образом не препятствует ни одному лицу участвовать в закупке.

Кроме того, формирование условий договора является правом заказчика. Условия договора формируются исходя из потребностей Заказчика и основываясь на принципе свободы договора. В том числе, исключительным правом Заказчика является определение условий оплаты по договору, в частности определение приемлемых для Заказчика сроков оплаты, валюты договора, порядка осуществления расчетов.

Таким образом, Документацией не установлено требования к участникам о наличии открытого счета в АО "ВБРР"/ПАО "Дальневосточный банк". Соответственно возможность участия в закупке, круг участников и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия либо отсутствия банковскогосчета в АО "ВБРР"/ПАО "Дальневосточный банк", что исключает нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Правомерность указанного подхода подтверждается судебной практикой, в частности вступившим в законную силу решениями Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2019 по делу А40-30591/2018 и от 24.04.2019 по делу N А40-42903/2019.

В части неправомерности установления в Документации положения о возможности запроса на уточнение и разъяснение заявок Участников закупки, суд указывает на следующее.

Комиссией не учтено что в пункте 3.8.2. четко регламентируется в каких случаях возможен запрос информации, а именно: "Организатор закупки вправе при рассмотрении исправлять выявленные в заявке арифметические ошибки и запрашивать исправленные документы.... Исправление иных ошибок не допускается".

В части неуказании в Документации календарных дат начала и окончания срока представления участникам закупки разъяснений положений Документации.

Выводы ФАС России и суда противоречат правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в ряде Определений, в том числе, принятым по делам в отношении Роснефти, в частности от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 30.10.2017 N 305-КГ17-15306.

В соответствии с пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны сведения, определенные Положением, в том числе формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам разъяснений положений Документации.

Закупки на право заключения договоров на выполнение работ по утилизации отходов бурения, образующихся при строительстве эксплуатационных скважин осуществлялись в соответствии с Положением ПАО "НК "Роснефть" "О закупке товаров, работ, услуг" N П2-08 Р-0019.

В соответствии с пунктом 10.6.2 Положения (стр. 60) и пунктом 3.6.5 блока 3 Документации (стр.61 ДЗ) при подготовке заявки участник вправе начиная со дня официального размещения Извещения и Документации направить Организатору закупки запрос о разъяснении положений Извещения и/или Документации.

Согласно преамбуле блока 2 (стр. 16) Документации Информационная карта содержит условия и требования по проведению конкретной процедуры закупки, которые дополняют и уточняют общие требования, изложенные в блоке 3 "Инструкции для Участника закупки". Все иные условия закупки изложены в Положении и Типовой документации.

В соответствии с пунктом 2.1 таблицы 7 Положения (стр. 38) о закупке для закупочных процедур, проводимых в форме запроса предложений направление Поставщиком запроса о разъяснении положений Извещения и/или Документации возможно не позднее, чем за 5 рабочих дней до окончания срока подачи заявок, включая день направления запроса.

В соответствии с пунктом 5 таблицы 5 Положения (стр. 34) разъяснения Извещения и Документации размещаются на сайте ПАО "НК "Роснефть" в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения о необходимости разъяснений или поступления запроса о разъяснении, но, не позднее, чем за 1 рабочий день до окончания срока подачи заявок.

Документация на право заключения договоров на выполнение работ по утилизации отходов бурения, образующихся при строительстве эксплуатационных скважин на территории хозяйственной деятельности ПАО "НК "Роснефть" в ХМАО-Югра. (извещение N 31807381400) была опубликована на сайте http://zakupki.gov.ru 28.12.2018 г., датой окончания подачи заявок -21.01.2019 г.

В соответствии с вышеизложенными правилами подачи запроса о разъяснении положений Извещения и/или Документации такой запрос мог быть направлен с 28.12.2018 г. по 15.01.2019 г.

Таким образом, Положение в совокупности с требованиями Документация содержали формы, порядок, дату начала и дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений Документации.

Установленный пунктами 19 Блока 1 и Блоком 2, 3.6.5 Блока 3 Документации во взаимосвязи с пунктами 10.6.2 Положения порядок предоставления разъяснений, в том числе в части установления даты начала и окончания предоставления разъяснений документации, в полной мере соответствует требованиям ГК РФ и не противоречит требованиям пункта 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Всем потенциальным участникам без всяких затруднений предоставлена возможность определить дату начала и окончания предоставления разъяснений, поскольку дата размещения Извещения и Документации на Официальном сайте четко отображена, равно как дата окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений.

По мнению ФАС России, ни Документация, ни Положение о закупке не определяют что понимается под "проявлением должной осмотрительности" и каким образом заказчик будет осуществлять эту проверку.

Кроме того, несоответствие указанным критериям не может являться основанием для ограничения участников закупки, поскольку не свидетельствуют о недобросовестности участника закупки.

Действующим законодательством не устанавливаются какие-либо ограничения, касающиеся аккредитации. Заказчик самостоятельно определяет требования для аккредитации потенциальных поставщиков в своих внутренних документах.

Согласно определению термина "аккредитация" (раздел 1 Положения) - это процедура проверки участников на соответствие минимальным установленным требованиям в отношении их правового статуса, финансовой устойчивости, благонадежности и деловой репутации, проводимая в рамках мероприятий по противодействию коррупции и предотвращения мошенничества.

Общие требования к проведению аккредитации установлены в подразделе 8.1 Положения.

Пунктом 2 блока 2 Документации установлены требования к Участникам и подтверждающим документам, входящим в квалификационную часть заявки.

Требования к участнику и перечень документов для прохождения аккредитации, а также порядок проверки на соответствие требованиям, определены в Блоке 8 Документации.

Установленные требования предъявляются в равной степени ко всем лицам, направившим заявку на участие в закупке.

Следовательно, требования аккредитации формализованы в соответствии с Положением, в Документации указаны как сами требования, так и документы, которые участник должен представить в подтверждение соответствия этим требования, однозначно понятны и применяются в равной степени ко всем участникам, что полностью соответствует установленным в Законе о закупках правилам.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210), "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического

оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Указанные требования сформированы на основании рекомендаций Минфина России и ФНС России и направленные на оценку добросовестности контрагентов требования к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), целью которых является сокращение участия посредников и фирм-однодневок при осуществлении закупок. В частности, эти требования касаются проверки профиля добросовестности подрядчиков и исключении случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами.

Невыполнение указанной выше проверки в рамках должной осмотрительности влечет негативные налоговые последствия для Заказчика, что подтверждено правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определение от 06.07.2016 N 305-КГ16-3987.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данным доводам судом первой инстанции дана правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 по делу N А40-112185/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова