Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 09АП-65088/19

г. Москва

13 декабря 2019 г.

Дело N А40-99618/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2019 по делу N А40-99618/19

принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "ТрансКонсалтСервис"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 24.06.2019;
от заинтересованного лица:	Измаилова Н.О. по дов. от 21.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 16.01.2019 N 223-ФЗ-44/19.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2019, принятым по настоящему делу, требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказать в полном объеме, по основаниям, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

В судебное заседание не явился представитель ООО "ТрансКонсалтСервис", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.01.2019 ФАС России вынесено решение N 223-ФЗ-44/19 (далее - решение ФАС России, оспариваемое решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "ТрансКонсалтСервис" на действия заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона N 8883/0АЭ-ДВОСТ/18 на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути

следования и на железнодорожных станциях (извещение N 31807338709) (далее -аукцион, закупка).

Оспариваемым решением жалоба ООО "ТрансКонсалтСервис" признана обоснованной, также антимонопольным органом выявлены иные нарушения при проведении закупки, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении закупки.

Также в действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

На основании решения выдано предписание, в соответствии с которым на ОАО "РЖД" возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

Не согласившись с решением и предписанием заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с указанным заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 21.12.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее -ЕИС), на сайте www.rzd.ru (раздел "Тендеры") и сайте https://www.rts-tender.ru/ опубликовано извещение о проведении закупки и аукционная документация.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную

деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и введенным в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД") и аукционной документацией.

В соответствии с пунктом 1.9.2 аукционной документации по открытому аукциону участник должен располагать квалифицированным персоналом для оказания услуг по предмету аукциона, а именно:

-проводник пассажирского вагона - не менее 4 человек.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

-документ, подтверждающий прохождение обучения по программе,

предусмотренной для проводника пассажирского вагона не ниже 3-го разряда;

-удостоверение и/или протокол, выданный по результатам проверки знаний требований безопасности движения поездов (периодичность аттестации - не реже 1 раза в 5 лет);

-документ по форме приложения N 5.7 к аукционной документации.

Требование о наличии соответствующего разряда предъявлено в соответствии с Инструкцией проводнику пассажирского вагона от 05.11.1998 N ЦЛ-614, а также положений Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" (далее Устав железнодорожного транспорта). Оказание услуг проводниками, не имеющими соответствующей квалификации, на железнодорожном транспорте не допускается.

В соответствии с Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Уставом железнодорожного транспорта обеспечение безопасности движения поездов

-сложный, многоуровневый механизм, предполагающий безусловное и добросовестное взаимодействие всех участников перевозочного процесса, в котором ОАО "РЖД" является главным гарантом безопасности. При этом основным критерием безаварийности является соблюдение законодательной базы, регулирующей

деятельность железнодорожного транспорта в Российской Федерации.

Требование о наличии в восстановительных поездах Дирекции аварийно-восстановительных средств (далее - Дирекция) проводников пассажирского вагона предусмотрено Инструкцией проводнику пассажирского вагона от 05.11.1998 N ЦЛ-614 и Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС) 2017.

Количество проводников рассчитано в соответствии с установленными нормативами для обслуживания восстановительных поездов Дирекции.

Проводник пассажирского вагона - специфическая профессия, длительность обучения на курсах проводников пассажирских вагонов составляет 1,5-3 месяца (в зависимости от учебной программы) Также к лицам, претендующим на получение профессии проводника пассажирского вагона предъявляются жесткие требования, в том числе к состоянию здоровья. Таким образом, в связи с тем, что оказание услуг необходимо заказчику с 01.02.2019, вероятность укомплектования исполнителем

(победителем) соответствующим квалифицированным персоналом для

обеспечения сопровождения восстановительных поездов к моменту начала оказания услуг объективно снижается и такой участник не сможет приступить к оказанию услуг.

Отсутствие проводников пассажирских вагонов при следовании

восстановительного поезда является грубым нарушением требований безопасности движения поездов. Вышеуказанные обстоятельства создадут риски бесперебойности в работе восстановительных поездах, риски для перевозочного процесса и угрозу безопасности движения, что является недопустимым для ОАО "РЖД".

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования,

предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО "ТрансКонсалтСервис" в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом обжалования.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ООО "ТрансКонсалтСервис" обратилось в антимонопольный орган с жалобой в связи с несогласием с установление квалификационных требований в аукционной документации. Иных доводов в жалобе ООО "ТрансКонсалтСервис" заявлено не было.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 по делу N А40-99618/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов