Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 03АП-6527/19

г. Красноярск

16 декабря 2019 г.

Дело N А33-4702/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Парфентьевой О.Ю.,

судей: Петровской О.В., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Торговая сеть Командор":

Пахомчик М.А., представитель по доверенности от 14.11.2019,

в присутствие слушателя,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (ИНН 027810700736, ОГРНИП 311028012400084)

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2019 года по делу N А33-4702/2018,

установил:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (ИНН 027810700736, ОГРНИП 311028012400084) (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая сеть Командор" (ИНН 2465008567, ОГРН 1022402479505) (далее - ответчик) о признании незаконным использование ответчиком коммерческого обозначения "Командор" при осуществлении своей деятельности, в том числе в фирменном наименовании, взыскании 600 000 рублей компенсации за неправомерное использование обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 567820.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.03.2018 исковое заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.03.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Определениями Арбитражного суда Красноярского края от 10.05.2018 и от 05.06.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Командор-Холдинг", общество с ограниченной ответственностью "Стройпрестиж", ИП Контракова Н.С., ИП Перелыгина И.С.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.10.2018, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019, иск удовлетворен частично, использование ответчиком коммерческого обозначения "Командор" в фирменном наименовании признано незаконным, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08.04.2019 решение от 09.10.2018 Арбитражного суда Красноярского края и постановление от 25.01.2019 Третьего арбитражного апелляционного суда по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал следующее:

- суд первой инстанции неправомерно сравнил товарный знак, принадлежащий истцу, с товарным знаком N 309427, принадлежащим в спорный трехлетний период ООО "Стройпрестиж", тогда как должен был сравнить используемое ответчиком обозначение с товарным знаком истца;

- суд первой инстанции неправомерно оставил без внимания заявление истца о фальсификации доказательств;

- судом не учтено отсутствие регистрации лицензионного и, как следствие, отсутствие у лицензиата права на заключение сублицензионного договора с ответчиком, а также отсутствие регистрации сублицензионного договора;

- истцом заявлено требование о взыскании компенсации за период с 2015 года по 2017 год;

- с учетом того, что досудебная претензия была направлена ответчику 29.12.2017, истец имеет право требовать выплаты компенсации за период 29.12.2014;

- наличие общероссийской известности товарного знака истца не имеет значения для дела.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 апелляционная жалоба приняты к производству апелляционного суда, судебное заседание назначено на 14.11.2019.

Определением (протокольным) судебное заседание на основании статьи 158, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 09.12.2019.

В ходе судебного заседания представитель ответчика поддержал ранее изложенные возражения на апелляционную жалобу, дал дополнительные пояснения. Просил решение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в пунктах 14, 15, 16, 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 декабря 2017 года N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" путем размещения определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству суда, выполненного в форме электронного документа, на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет", явку своего представителя не обеспечил. От истца и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле.

На основании изложенного, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца, ИП.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на основании зарегистрированного в установленном порядке договора об отчуждении исключительного права от 08.12.2016 N РД0212303 предприниматель является правообладателем товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 567820, зарегистрированного Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) 28.04.2003 с приоритетом от 05.11.2001 в отношении услуг 41-го класса "организация досуга; организация развлечений; организация лотерей; организация конкурсов, выставок, симпозиумов" и 42-го класса "реализация товаров; обеспечение пищевыми продуктами и напитками; базы, магазины; кафе; рестораны; программирование; создание новых видов товаров; использование запатентованных объектов интеллектуальной собственности; юридические услуги" МКТУ.

Согласно свидетельству на товарный знак, товарный знак N 567820 приобретен истцом у Салихова А.Р. по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак, зарегистрированному 08.12.2016 (дата публикации извещения 25.12.2016).

На основании договора, зарегистрированного Роспатентом 15.12.2017 за N РД0239497, истец предоставил индивидуальному предпринимателю Кондаковой Надежде Яковлевне право использования названного товарного знака на условиях неисключительной лицензии для индивидуализации магазина "Командор", расположенного по адресу: Республика Башкортостан, с. Иглино, ул. Заводская, д. 4.

Из искового заявления следует, что ответчик использует обозначение "Командор" в качестве названия 73 магазинов, без заключения лицензионного договора на использование товарного знака, тогда как, используемое обозначение, по мнению истца, является сходным до степени смешения с товарным знаком последнего.

Истцом ответчику 29.12.2017 направлено досудебное предложение об урегулировании спора. В ответе на предложение, ответчик указал, что товарный знак им используется на законных основаниях.

Как следует из материалов дела, истец, исходя из того, что ответчиком используется обозначение "Командор", сходное до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим истцу, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Аналогичная правовая позиция применима по делам, связанным защитой исключительного права на товарный знак.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет".

При этом по смыслу пункта 3 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Таким образом, применительно к указанной норме признаками противоправности использования другим лицом в фирменном наименовании иного объекта интеллектуальной собственности являются: во-первых, тождественность используемого обозначения фирменному наименованию или сходство до степени смешения; во-вторых, осуществление данными лицами аналогичной (однородной) деятельности; в-третьих, более позднее включение в единый государственный реестр юридических лиц фирменного наименования другого лица.

Из материалов дела следует, что товарный знак * N 567820 зарегистрирован 28.04.2003, приоритет от 05.11.2001. Изобразительная часть товарного знака представляет собой словесный элемент, выполненный заглавными буквами русского алфавита, в графической манере на основе стандартного шрифта Times New Roman, представляющей постепенное дугообразное увеличение размера изображения товарного знака по краям от начала слова к середине и постепенное уменьшение размера изображения от середины слова к окончанию.

Право пользования товарным знаком N 567820 передано истцом лицензиату - Кондаковой Н.Я. (дата регистрации договора 15.12.2017) для индивидуализации магазина "Командор", находящегося по адресу: Республика Башкортостан, с. Иглино, ул. Заводская, д.4. Согласно указанному договору неисключительная лицензия предоставляется для индивидуализации всех услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, любым непротиворечащим закону способом, в том числе при продаже товаров, на документации, а также в объявлениях, на вывесках, рекламе, в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Ответчик - ООО "Торговая сеть Командор" использует товарный знак N 309427 * (с одним не охраняемым элементом - "Красноярск"), правообладателем, которого является ООО "Стройпрестиж", на основании свидетельства N 309427, зарегистрирован 27.06.2006, приоритет 31.12.2004. Свидетельство на товарный знак N 309427 "Командор Красноярск", используемый ООО "ТС Командор" содержит описание цветовой гаммы (бирюзовый, черный, белый цвет). Также обозначение определяется по графической манере, выполненной оригинальным шрифтом, в том числе выраженной в отсутствии части нижнего элемента буквы "А" в наименовании "Командор". Кроме того, в составе товарного знака N 309427, используемом ответчиком, имеется оригинальный охраняемый изобразительный элемент, а также наименование города Красноярск.

Товарный знак N 309427 зарегистрирован в отношении следующих товаров и услуг:

28 - игры автоматические без использования телевизионных приемников; игры настольные; игры; кегли; кегли [игра]; круги для рулетки вращающиеся; пистолеты пневматические [игрушки]; ракетки; столы бильярдные; столы бильярдные с автоматами для предварительной оплаты; столы для настольного тенниса; столы для настольного футбола; тренажеры спортивные; устройства для электронных игр [за исключением устройств с обязательным использованием телевизионных приемников]; устройства и оборудование для боулинга; фишки для игр; шары бильярдные; шары для игр; шахматы; шашки;

29 - арахис обработанный; белки пищевые; белок яичный; грибы консервированные; желток яичный; миндаль толченный; орехи обработанные; травы пряно-вкусовые консервированные; яйца улитки; яйца;

35 - продажа аукционная; продвижение вышеуказанных товаров 28 и 29 классов [для третьих лиц]; снабженческие услуги для третьих лиц [закупка вышеуказанных товаров 28 и 29 классов и услуги предприятиям]; управление гостиничными делами;

37 - информация по вопросам ремонта; мытье автомобилей; мытью окон; мытье транспортных средств; прокат строительной техники; прокат строительных транспортных средств; ремонт и техническое обслуживание автомобилей; ремонт транспортных средств;

39 - информация по вопросам хранения товаров на складах; переноска грузов; работы погрузочно-разгрузочные; работы разгрузочные; снабжение питьевой водой; услуги автостоянок; хранение товаров на складах;

43 - гостиницы; мотели; пансионаты; прокат мебели, столового белья и посуды; услуги кемпингов.

ООО "Стройпрестиж" распорядилось своим исключительным правом на товарный знак N 309427 путем подписания с ООО "Командор-Холдинг" лицензионного договора N КХ-СПр/Ком-1-16 от 01.01.2016, срок действия договора до 31.12.2018.

Согласно п. 2.3 указанного договора ООО "Командор-Холдинг" вправе передавать третьим лицам право на использование товарного знака "Командор Красноярск" для обозначения аналогичных товаров, торговых точек и иного разрешенного использования.

На основании указанного пункта между ООО "Командор-Холдинг" и ООО "ТС Командор" подписан сублицензионный договор N КХ-Э/Ком-2-16 от 01.01.2016. Срок действия договора до 31.12.2018.

Ответчиком в материалы дела представлены изменения на товарный знак N N 309427, согласно которому ООО "Стройпрестиж" передало исключительное право на указанный товарный знак ООО "Торговая сеть "Командор" (дата регистрации 12.04.2019).

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика компенсации за незаконное использование в качестве обозначения, сходное до степени смешения с товарным знаком

*, принадлежащим истцу, в рекламе торговой сети, доменном имени.

Частью 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

По смыслу правил части 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются сходными до степени смешения, то для правоприменения имеет значение: могут ли быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты в результате такого сходства.

Из указанной нормы следует, что в случае, когда различные средства индивидуализации - фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение - оказываются сходными до степени смешения, в предмет доказывания по таким делам помимо прочих обстоятельств входит и вопрос - могут ли в результате такого сходства введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что правообладатели товарных знаков территориально удалены друг друга; в материалы дела не представлены доказательства осуществление деятельности предпринимателем, сходной с деятельностью ответчика в отношении которой используется обозначение смежное с товарным знаком истца; не представлены доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии определенного уровня известности торгового знака

*, вызывающего ассоциации с ИП Ибатуллиным А.В. При таких обстоятельствах, ввиду территориальной удаленности употребление ответчиком обозначение, сходное по звучанию с товарным знаком

* не может ввести потребителей и контрагентов ответчика на территории Красноярского края в заблуждение относительно лица, оказывающего услуги, не создает и не может создавать у потребителей торговой сети представления, что услуги оказываются посредством неизвестного потребителю товарного знака N 567820.

Кроме того, в материалы дела ответчиком представлено заключение специалиста-лингвиста - Подберезкиной Лилии Зуфаровны, кандидата филологических наук, доцента кафедры русского языка и речевой коммуникации Института филологии и языковой коммуникации ФГАОУ ВО "Сибирский федеральный университет", в котором были даны ответы на вопросы ответчика: Какие слова в русском языке относятся к индивидуальным, уникальным?; Является ли слово "командор" индивидуальным, уникальным, то есть оригинальным, неповторяющимся?; Является ли слово "командор" общепринятым наименованием или термином, характерным для какой-либо сферы деятельности?

Обобщая ответы на поставленные вопросы, автор заключения указывает, что многозначное слово командор является нарицательным наименованием и употребляется преимущественно в терминологии военно-морского дела как обозначения военно-морского звания.

Истцом заявлено требование о взыскании компенсации в двукратном размере выручки, полученной ответчиком с использованием обозначения "Командор"

В пункте 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Таким образом, пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому размещение на контрафактных товарах обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном подпунктом 1 либо подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе в двукратном размере стоимости данного товара, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Размер компенсации предпринимателем был определен на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 7 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), то при определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. Так, если контрафактные экземпляры (товары) проданы или предлагаются к продаже нарушителем на основании договоров оптовой купли-продажи, должна учитываться именно оптовая цена экземпляров (товаров).

Как следует из апелляционной жалобы, ответчиком с использованием обозначения "Командор" за три последних года выручено 30 млрд. рублей, следовательно, по мнению истца, он вправе взыскать компенсацию 80 234 518 000 рублей, тогда как просит взыскать 600 000 рублей.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем.

Соответственно, при избранном истцом виде компенсации и учитывая, что суд не может по своему усмотрению изменять выбранный истцом вид компенсации, в предмет доказывания по данной категории дел входит также установление цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, и определение конкретного размера компенсации за установленное нарушение, исходя из этой цены. При этом определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является обязанностью арбитражного суда на основании части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 указанного Обзора, суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Следовательно, применительно к данным обстоятельствам, с учетом указанных выше разъяснений суда высшей судебной инстанции, при определении размера компенсации в двукратном размере стоимости права использования указанного товарного знака, расчет суммы компенсации должен был быть проверен судами на основании данных о стоимости права использования спорного товарного знака, сложившейся в период, соотносимый с моментом правонарушения.

Из материалов дела следует, что к исковому заявлению предпринимателем был приложен лицензионный договор на право использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 567820 на безвозмездной основе. Соответственно, цена за правомерное использование товарного знака истца равна нулю.

Доказательств того, что использование стоит какой-либо суммы, в дело, несмотря на предложение судов первой и апелляционной инстанций, не представлено.

Суд первой, полно и всесторонне исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, пришел в соответствии с вышеприведенными нормами права к обоснованному выводу о недоказанности истцом заявленного размера компенсации.

Довод истца о том, что ответчиком не оспорено получение выручки ООО "Торговая сеть Командор" в размере 30 млрд. рублей, не принимается судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку не подтверждает заявленный размер компенсации.

Кроме того, само по себе несогласие истца с выводом суда первой инстанции отражает лишь субъективную оценку им обстоятельств настоящего дела, входящих в предмет доказывания, и не свидетельствует о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права либо о наличии выводов, не соответствующих обстоятельствам дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что истцом не представлено достаточных и надлежащих доказательств того, что им осуществляется экономическая деятельность с использованием принадлежащего ему товарного знака, что ответчик допустил неправомерное использование товарного знака, которое может быть компенсировано на сумму 600 000 рублей, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно оставил без внимания заявление истца о фальсификации доказательств (лицензионный договор N КХ-СПр/Ком-1-16 от 01.01.2016, а также сублицензионный договор N КХ-Э/Ком-2-16 от 01.01.2016), отклоняется судом апелляционной инстанции как несоответствующий материалам дела.

Как следует из материалов дела, при первоначальном рассмотрении дела истец заявил о фальсификации указанных выше доказательств, указав на то, что названные договоры изготовлены после направления истцом ответчику досудебного предложения (т. 1 л.д. 133-135).

Суд первой инстанции в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приступил к рассмотрению заявленного истцом ходатайства о фальсификации, отобрал у представителей истца и ответчика соответствующие подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий, связанных с заявлением о фальсификации доказательств по делу (т. 1 л.д. 137, 138).

С целью проверки заявления о фальсификации суд первой инстанции откладывал судебное разбирательство, предложив ответчику представить подлинные экземпляры указанных договоров, а также документы по их регистрации (т. 1 л.д. 142).

Во исполнение определения Арбитражного суда Красноярского края от 31.07.2018 ответчиком и третьим лицом - ООО "Командор-Холдинг" представлен оригиналы лицензионного и сублицензионного договоров, а также документы, подтверждающие регистрацию товарного знака N 309427.

Исходя из смысла и содержания статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принимает, определяет способы проверки заявления о фальсификации, исходя из фактических обстоятельств дела и доводов, приведенных в заявлении.

Суд первой инстанции правильно определил, что в данном случае надлежащим способом проверки заявления о фальсификации будет являться судебная экспертиза по установлению давности изготовления договоров, проставления подписей и печатей.

Истец, заявляя о фальсификации указанных договора по признаку давности изготовления указанных договоров, ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявил.

При этом суд обсуждал вопрос о назначении судебной экспертизы, и как уже было указано, истец ходатайство о назначении экспертизы не заявил, а ответчик возражал относительно назначения экспертизы.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно завершил рассмотрение заявления о фальсификации.

При новом (повторном) рассмотрении дела истец с целью проверки давности изготовления указанных договоров ходатайство о назначении экспертизы не заявлял.

Оценивая иные, изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что они дублирую доводы, приведенные в суде первой инстанции, в жалобе отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба, по изложенным в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2019 года по делу N А33-4702/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

О.В. Петровская Л.Е. Споткай