Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 09АП-70909/19

г. Москва

16 декабря 2019 г.

Дело N А40-78829/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 25" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2019 по делу N А40-78829/19 по иску ООО "ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 25" (ИНН 5018116380, ОГРН 1075018001882 ) к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ ЮГО-ЗАПАДНОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ОКРУГА" (ИНН 7727763150, ОГРН 1117746829177 ) о признании недействительным односторонний отказ от исполнения контракта N2019/84 от 18.02.2019,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лапин А.И. по доверенности от 28.01.2019,

от ответчика: Стрельников В.Н. по доверенности от 03.10.2019, Репина Н.А. по доверенности от 08.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 25" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБУ г. Москвы "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ ЮГО-ЗАПАДНОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ОКРУГА" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта N 2019/84 от 18.02.2019 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что истцом не указывалось в проектной документации на проведение работ на территории АО "Кондитерско-булочный комбинат "Черемушки", что работы не могли быть выполнены без предоставления ордера.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПСУ 25" (подрядчик) и ГБУ "Автомобильные дороги ЮЗАО" (заказчик) по результатам электронного аукциона (закупка N 0373200032219000014) в соответствии со ст. 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключен контракт N 2019/84 от 18.02.2019 г. на выполнение работ по прокладке канализационного трубопровода закрытым способом с помощью пневмопробойника по адресу: г. Москва, ул. Намёткина, д. ЮГ. Данный контракт в соответствии с совместным письмом Минэкономразвития РФ N 4736-АП/Д22, ФАС N АЦ/7522 и Федерального казначейства N 42-7.4-05/10.4-236 от 19.04.2010 г. заключен в форме электронного документа и подписан сторонами электронной цифровой подписью.

В обоснование иска, общество указало, что Заказчик не представил подрядчику информации обо всех расположенных на территории строительства коммуникациях, не обеспечив тем самым соблюдение положений пункта 4.7 СНиП 12-01-2004, в связи с чем ООО "ПСУ 25" при обнаружении неизвестных коммуникаций предприняло необходимые и достаточные меры для установления фактического местоположения таких коммуникаций.

07.03.2019 г. ГБУ "Автомобильные дороги ЮЗАО" вынесло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 2019/84 от 18.02.2019 г., ссылаясь на неисполнение ООО "ПСУ 25", обязательств в соответствии с п. 8.1.1.3. контракта, указывая но то, что ООО "ПСУ 25" нарушает график выполнения работ, предусмотренный Контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному Контрактом.

ООО "ПСУ 25" считает, что решение ГБУ "Автомобильные дороги ЮЗАО" об одностороннем отказе от исполнения контракта N 2019/84 является необоснованным в связи с чем обратилось в суд.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В порядке п. 2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с п. 9 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктами 8.1.1.3 Контракта, в случае если Подрядчик не приступает к исполнению Контракта в срок, установленный Контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный Контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному Контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный Контрактом срок, Заказчик имеет право принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта

Согласно п. 5.1.1. Контракта Заказчик имеет право требовать от Подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с Контрактом и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

В соответствии с п. 5.1.4 Контракта заказчик имеет право осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ.

В силу условий, изложенных в п. 5.4.1 Контракта Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

19.02.2019 г., в адрес ответчика от Истца поступил запрос N 19/02-3, в котором Истец выражал недоумение тем фактом, что частично, прокладываемый участок трубопровода проходит по территории соседнего землепользования. Вместе с тем, в соответствии с запросом на предоставление разъяснений аукционной документации, ответчиком ранее был предоставлен ответ на запрос Истца, с указанием расположения трубопровода г. Москва, ул. Наметкина, д. 10 Г. (за забором). Как пояснил ответчик в судебном заседании, требованиями аукционной документации, и условиями Контракта, обязанность Ответчика по предоставлению геоподосновы не предусмотрена. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Письмом от 26.02.19 N 26/02-3 Истец уведомил Ответчика о приостановке выполнения работ, с выдвижением дополнительных требований по предоставлению согласования смежного землепользователя, по территории которого проходит часть трубопровода. Ответчик уведомил Истца, что прокладываемый канализационный трубопровод, согласно схеме разграничения, согласованной АО "Мосводоканал", относится к непосредственной эксплуатационной принадлежности Ответчика, в связи с чем согласование смежных землепользователей не требуется. Таким образом, Истец не имел препятствий, связанных с выполнением работ на смежной территории, что подтверждается непосредственно Истцом, заявившим о производстве 19.02.2019 г. работ на объекте по телеинспекции.

В соответствии с просьбой, содержащейся в запросе от 19.02.19 N 19/02-3, ГБУ "Автомобильные дороги ЮЗ АО" предоставило ООО "ПСУ 25" геоподоснову в отношении земельного участка производства работ, содержащую всю информацию относительно прокладываемого канализационного трубопровода, а также иных систем. С данным документом уполномоченный сотрудник ООО "ПСУ 25" фактически ознакомился 26.02.2018 г., однако получать отказался. Ответчик дополнительно указал Истцу на возможность получения геоподосновы в письме от 01.03.2019, а также, дополнительно, инициативно направить Истцу испрашиваемую геоподоснову участка на официальную электронную почту, указанную в Контракте.

07.03.2019 г. истец направил в адрес Ответчика уведомление N 07/03-1 о невозможности проведения работ без предоставления проектной и технической документации. В рамках уведомления Истец сослался на факт прохождения в зоне работ газораспределительных сетей, а также ответ АО "Мосгаз" на запрос Истца, содержащий указание на необходимость получения ордера на производство работ, проектной документации на производство работ, а также письменного разрешения на производство работ АО "Мосгаз".

В соответствии с предметом Контракта выполнению подлежали работы по прокладке канализационного трубопровода закрытым способом с помощью пневмопробойника. Доводы истца о невозможности выполнения работ без ордера на производство земляных работ, в соответствии с требованиями Постановления Правительства Москвы от 19 мая 2015 г. N 299-1111 "Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве", а также без получения разрешения АО "Мосгаз" в силу требований Постановления Правительства РФ от 20 ноября 2000 г. N 878 "Об утверждении Правил охраны газораспределительных сетей" основаны на ошибочном толковании норм права.

Пунктом 1.1 Приложения 1 к постановлению Правительства Москвы от 19 мая 2015 г. N 299-1111 "Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве" определено, что данные правила применяются при проведении земляных работ, установки временных ограждений, размещении временных объектов в городе Москве распространяются на проведение (производство) земляных работ с заглублением более 0,5 м.

Выполняемые работы, ввиду отсутствия факта проведения земляных работ не распространялись требования Правительства Москвы от 19 мая 2015 г. N 299-ПП "Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве", а также Постановления Правительства РФ от 20 ноября 2000 г. N 878 "Об утверждении Правил охраны газораспределительных сетей".

Помимо изложенного, канализационный трубопровод, находящийся в эксплуатационной ответственности Ответчика и требующий перекладки, также имеет, установленную законодательством охранную зону.

Согласно раздела 3 Постановления Правительства Москвы от 17 августа 1993 г. N 798 "Об утверждении "Правил пользования системами Московского городского водопровода и канализации"" (в редакции, действующей на момент сооружения коммуникации) городские водопроводные и канализационные сооружения являются объектами особо важного значения в жизнеобеспечении города. При этом для сетевых сооружений водопровода и канализации на уличных проездах и др. открытых территориях, а также находящихся на территориях "Абонентов", устанавливается охранная зона, составляющая для сетей диаметром менее 600 мм - 10 метров, по 5 м в обе стороны от наружной стенки трубопроводов или от выступающих частей здания, сооружения.

Учитывая изложенное, газопроводная сеть и канализационный трубопровод не могли быть сооружены без взаимного учета охранных зон.

В соответствии с уровнем вертикальных отметок размещения газопроводной сети и предусмотренного к прокладке канализационного трубопровода взамен существующего (пересечение в одной точке), отраженным на геоподоснове, расстояние между данными коммуникациями составляет порядка 1,8 м, что является достаточным для проведения работ "закрытым способом" (без производства земляных работ).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что требованиями аукционной документации, и, в последующем условиями Контракта, обязанность Ответчика по предоставлению геоподосновы или оказанию какого-либо иного содействия истцу отсутствовала, отклоняется на основании следующего.

Письмом от 26.02.19 N 26/02-3 Истец уведомил Ответчика о приостановке выполнения работ, с выдвижением дополнительных требований по предоставлению согласования смежного землепользователя, по территории которого проходит часть трубопровода. Ответчик уведомил Истца, что прокладываемый канализационный трубопровод, согласно схеме разграничения, согласованной АО "Мосводоканал", относится к непосредственной эксплуатационной принадлежности Ответчика, в связи с чем согласование смежных землепользователей не требуется. Между тем в соответствии с фактическими обстоятельствами, Истец не имел препятствий, связанных с выполнением работ на смежной территории, что подтверждается непосредственно Истцом, заявившим о производстве 19.02.2019 г. работ на объекте по телеинспекции.

07.03.2019 г. истец направил в адрес Ответчика уведомление N 07/03-1 о невозможности проведения работ без предоставления проектной и технической документации. В данном случае Истец сослался на факт прохождения в зоне работ газораспределительных сетей, а также ответ АО "Мосгаз" на запрос Истца, содержащий указание на необходимость получения ордера на производство работ, проектной документации на производство работ, а также письменного разрешения на производство работ АО "Мосгаз".

Обстоятельства, связанные с принятием ответчиком решения о принятии одностороннего отказа от исполнения контракта от 07.03.2019 г. были предметом рассмотрения комиссии УФАС по г. Москве, решением которой от 17.07.2019 г. по делу N 077/1019-5373/2019 истец внесен в реестр недобросовестных поставщиков. Представитель истца на заседании комиссии присутствовал, доводы истца, для целей принятия решения, были комиссии известны. Данное решение УФАС по г. Москве (согласно открытым сведениям с сайта Арбитражного суда города Москвы) истцом не обжаловалось.

В данной связи необходимо отметить, что посредством заключаемых бюджетными учреждениями Контрактами обеспечиваются социально значимые, государственные или муниципальные нужды, в связи с чем отказ Истца от исполнения Контракта по формальным основаниям можно расценить как злоупотребление правом.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик поздно направил геоподосновы (посредством электронной почты 07.03.2019), отклоняется на основании следующего.

Как указывалось выше обязанность Ответчика по предоставлению геоподосновы или оказанию какого-либо иного содействия истцу отсутствовала. При этом ответчик в добровольном порядке предоставил истцу данный документ, учитывая отказ представителя истца в ее физическом получении.

В силу требований п. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с фактическими обстоятельствами, односторонний отказ ответчика от исполнения контракта вступил в силу 01.04.2019 г. При этом, до наступления данной даты, в силу положений п. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе истец имел возможность исполнитель контракт, что послужило бы бесспорным основанием для отмены ответчиком принятого решения об одностороннем отказе.

Не смотря на существенность срока на исполнение (40 дней) возможность исполнить контракт была истцом проигнорирована. Факт направления геоподосновы на электронную почту истца 07.03.2019 не имеет правового значения.

Возражая в отношении оспариваемого решения суда, Истец ссылается на положения п. 24 Постановление Правительства РФ от 20 ноября 2000 г. N 878 "Об утверждении Правил охраны газораспределительных сетей". Между тем данный пункт регулирует порядок действий в случае повреждения газораспределительной сети или обнаружения утечки газа.

При этом игнорирует положения п. 16 вышеуказанного Постановления, предусматривающего, что "хозяйственная деятельность в охранных зонах газораспределительных сетей, не предусмотренная пунктами 14 и 15 Правил, при которой производится нарушение поверхности земельного участка и обработка почвы на глубину более 0,3 метра, осуществляется на основании письменного разрешения эксплуатационной организации газораспределительных сетей".

При выполнении работ пневмопробойником в пределах ранее созданных и имеющихся в наличие коммуникаций (канализации), находящейся на балансе учреждения, выполнение вышеуказанных работ такого рода не осуществляется.

Помимо указанного Истец не предоставляет доказательств, что предусмотренные контрактом работы выполнялись в охранных зонах газораспределительных сетей.

Ссылку истца на письмо ОАТИ г. Москвы от 05.02.2019 N 01-1/8-153/9, в качестве объективного источника информации, нельзя признать состоятельной. Данное письмо фактически не связано с выполнением работ по контракту и носит характер общих разъяснений по вопросам выдачи ордера на производство работ при ведении работ с заглублением в грунт более 0.5 м.

Доводы истца, изложенный в апелляционной жалобе, что отсутствие в представленной ответчиком геоподоснове информации об уровне вертикальных отметок, отклоняется, поскольку Геоподоснова представляет из себя чертеж, включающий в себя исходные геологические и геодезические сведения об инженерных коммуникациях. Учитывая данные вертикальных отметок, специалист имеет возможность установить фактическое расстояние между коммуникациями, в том числе в точках пересечения.

Отрицая данный факт, истец не уточняет, для каких целей им настойчиво истребовался данный документ у ответчика, при условии, что из него не могла быть получена достоверная и объективная информация о коммуникациях.

Истец указывает на неправомерность ссылки суда в оспариваемом решении на п. 211 приказа Департамента науки, промышленной политики и предпринимательства г. Москвы от 11 октября 2016 г. N П-18-12-227/6 "О внесении изменений в приказ Департамента от 4 февраля 2014 г. N П-18-12-15/4" (редакция от 11 октября 2016 г.), которым, в составе перечня инновационной, высокотехнологичной продукции и технологий, указано выполнение работ по бестраншейному восстановлению безнапорных трубопроводов проталкиванием внутри существующих сетей или протяжкой с использованием пневмопробойника, без проведения земляных работ.

Суд первой инстанции, в оспариваемом решении, обоснованно применил ссылку на данный нормативный документ, поскольку, несмотря на то, что с течением времени указанный вид работ действительно перестал быть инновационным, описание и характеристики данной методологии и технологии, являются актуальными, поскольку данный метод широко применяется на практике.

Учитывая изложенное, оценка данного метода Департаментом науки, промышленной политики и предпринимательства, в качестве полномочного органа, являлась существенной для решения вопроса о необходимости проведения земляных работ в ходе ведения спорных работ, что было обоснованно отмечено судом.

Вывод суда первой инстанции, в оспариваемом решении, относительно не применения СНиП 12-01-2004, СНиП 12-03-2001, СНиП 12-04-2002 с спорным правоотношениям является полностью обоснованным.

Данные нормативные документы, в основе своей, имеют иную сферу правового регулирования (капитальное строительство объектов) и могут примяться к взаимоотношениям Истца и Ответчика, в части не противоречащей фактически выполняемым работам, с учетом всех особенностей.

Согласно п. 1 "Область применения" СНиП 12-01-2004 данный документ носит рекомендательный характер и устанавливает, для добровольного применения, общие правила ведения строительства, процедуры контроля качества строительства и оценки соответствия законченных строительством объектов недвижимости (зданий и сооружений) требованиям проектной документации и условиям договоров. Регламентируемые СНиП 12-01-2004 работы предусматривают выдачу разрешения на строительство в соответствии с требованиями ГК РФ.

Отмеченные Истцом СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования", СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство", также не применимы в имеющихся спорных правоотношениях сторон, поскольку предусматривают необходимость выполнения работ капитального характера, в том числе производство земляных работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 07.10.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019 по делу N А40-78829/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина