Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2024 г. N 15АП-20766/23 по делу N А53-17577/2023

город Ростов-на-Дону

26 января 2024 г.

дело N А53-17577/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Пейчев В.И. по доверенности от 11.01.2024, удостоверение; Иваненко И.С. по доверенности от 10.01.2024, диплом, удостоверение;

от муниципального казённого предприятия "Ростгорсвет": Адилова М.Г. по доверенности от 30.01.2023, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного предприятия "Ростгорсвет" и общества с ограниченной ответственностью "ИСС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2023 по делу N А53-17577/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИСС" (ИНН 6166063567,ОГРН 1076166004200)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: муниципальное казённое предприятие "Ростгорсвет" (ИНН 6164246452, ОГРН 1066164020405)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону (ИНН 6164244504, ОГРН 1066164003751); Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000334, ОГРН 1026103273415)

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИСС" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) с заявлением:

- признать незаконным решение от 22.02.2023 по делу N 061/01/10-571/2022 в части указания предельной стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере 10 руб. в день;

- обязать устранить нарушения законодательства, установив стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры сети наружного освещения в размере фактически понесённых муниципальным казённым предприятием "Ростгорсвет" затрат.

Арбитражный суд Ростовской области привлёк к участию в деле:

- в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону; Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону;

- в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - муниципальное казённое предприятие "Ростгорсвет" (далее - Предприятие) с требованием о признании незаконными решения и предписания от 22.02.2023 Управления по делу N 061/01/10-571/2022.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприятие и Общество обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе Предприятие просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым требования Предприятия удовлетворить, полагая что оно не является субъектом естественных монополий, поскольку спорные объекты не относятся к ЛЭП, а также сооружениям, являющихся их неотъемлемой технологической частью, так как не участвуют в процессе передачи электроэнергии. Предприятие указывает, что сети предназначены для целей освещения города. Эксплуатация сетей наружного освещения не включена в тариф.

Общество в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества, указывая на то, что антимонопольным органом, с учётом подтверждённых Предприятием затрат, составлена калькуляция, согласно которой стоимость места на одной опоре составляет 4 руб. 71 коп. в день, включая НДС.

Отсутствие возражений Общества относительно применения Предприятием калькуляции не имеет юридического значения, не освобождает антимонопольный орган от обязанности полно и всесторонне рассмотреть жалобу Общества.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайства Общества и об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции.

В назначенное время представитель Общества не подключился к судебному заседанию в режиме веб-конференции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционный суд не усматривает технических неполадок информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) и считает возможным продолжить судебное заседание.

В судебном заседании представитель Предприятия поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объёме.

Представители Управления просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзывах. Апелляционный суд приобщил отзывы к материалам дела.

Общество, Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону представило отзыв, в котором просило рассмотреть дело в отсутствие своего представителя. Апелляционный суд считает возможным удовлетворить ходатайство.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В Управление поступило обращение Общества на действия Предприятия в части установления последним цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС) на опоры сети наружного освещения (далее - СНО) в размере 15 руб. 25 коп. в день.

22.02.2023 комиссией Управления принято решение по делу N 061/01/10-571/2022, которым Предприятие признано нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) в части установления, поддержания монопольно высокой цены товара за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в г. Ростов-на-Дону.

В связи с выявленными нарушениями, 22.02.2023 Управление выдало Предприятию предписание N 061/01/10-571/2022 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Предприятию надлежало:

1. в течении 30 дней с момента получения предписания прекратить нарушение положений пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части установления и поддержания монопольно высокой цены товара за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростов-на-Дону.

2. в течении 30 рабочих дней разработать методику и установить понижающий коэффициент исходя из количества подвесов на одной опоре для каждого хозяйствующего субъекта в г.Ростов-на-Дону, с учетом выводов, изложенных комиссией Управления в решении по делу N 061/01/10-571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

3. в течении 6 месяцев уведомить всех контрагентов об изменении стоимости оказания услуги по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г.Ростов-на-Дону путем направления дополнительного соглашения к действующим договорам.

4. на ежеквартальной основе представлять в Управление отчётность о стоимости оказания услуг, затратах и количестве подвесов, задействованных в коммерческой деятельности по оказанию услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г.Ростов-на-Дону не позднее 20 числа следующего месяца после отчетного периода.

5. установить раздельный учёт расходов по коммерческой деятельности по оказанию услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей волоконно-оптических линий связи на опоры сети наружного освещения в г. Ростов-на-Дону.

6. представить в Управление документы и информацию, свидетельствующие о выполнении пунктов 1, 2, 3, 4, 5 настоящего предписания в пятидневный срок со дня его исполнения.

Общество, не согласившись с выводами Управления в части указания предельной стоимости цены на услугу предоставления мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в размере 10 руб. в день, которая должна соответствовать размеру фактически понесённых Предприятием, Предприятие не согласившись с принятыми комиссией Управления ненормативными правовыми актами, обратились в арбитражный суд с самостоятельными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за её пределами.

В соответствии со статьёй 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Квалифицирующими признаками ограничения конкуренции, предусмотренными пунктом 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке; рост (поддержание) цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения товара (услуги) на товарном рынке.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В силу положений пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, пункта 4.1 Порядка, географические границы товарного рынка определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Комиссией Управления проведен аналитический отчет о результатах анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг размещения кабелей связи подвесным способом в пределах г. Ростова-на-Дону, по результатам которого установлено, что потребители услуги связи, расположенные в г. Ростове-на-Дону, не готовы расширить границы товарного рынка территорией за пределами г. Ростова-на-Дону ввиду своего местонахождения.

Согласно уставу Предприятия, его учредителем и собственником имущества является муниципальное образование "Город Ростов-на-Дону", в целях удовлетворения потребностей которого создано Предприятие.

Таким образом, географические границы товарного рынка не могут быть шире административных границ г.Ростова-на-Дону ввиду нахождения опор сетей наружного освещения в границах г. Ростова-на-Дону. Следовательно, необходимость проведения анализа рынка оказания услуг по предоставлению мест на опоре наружного освещения на территории Российской Федерации отсутствует.

По результатам оценки представленных в рамках дела N 061/01/10-571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства документов и сведений комиссией Управления было установлено, что тариф за услугу по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в г.Ростов-на-Дону превышает сумму расходов, необходимых для производства и реализации товарами, и норму необходимой прибыли.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом, Предприятие представило утверждённую калькуляцию статей затрат на 2022 год, в составе которого на оказание услуг N 4-20ВОК от 01.2020 была установлена стоимость оказания услуг в размере 15 руб. 25 коп. в день.

В ответ на определение комиссии Управления от 30.03.2022, Предприятие представило калькуляцию статей затрат с конечной стоимостью оказания услуги в размере 15 руб. 33 коп. в день.

Позднее Предприятием представлена калькуляция, утверждённая Приказом от 14.06.2022 N 147-П на сумму 16 руб. 56 коп. в день, а также информация о количестве всех подвесов - 8556 подвесов на 7035 опорах, всего опор - 17741 шт. Предприятие сообщило, что не ведёт раздельный учёт расходов по прочей коммерческой деятельности. Подтверждающих документов о разделении осмотра и ремонта опор, относящихся к прочей коммерческой деятельности и осмотра опор, относящихся к основному виду деятельности, подлежащего субсидированию Предприятием в Управление не представило.

Из представленных актов выполненных работ по техническому содержанию и техническому ремонту опор наружного освещения за период с января по май 2022 года по Южному, Западному, Северному и Восточному району не представляется возможным установить для какого вида опор были выполнены осмотры и работы, отсутствует возможность установления данного факта. В этой связи Управление направило Предприятию заключение об обстоятельствах дела.

Письмом от 31.01.2023 N 216-02 Предприятие представило Управлению уточнённую калькуляцию затрат, согласно которой которая стоимость места на одной опоре в день, включая НДС, составила 9 руб. 95 копеек.

03.02.2023 Общество представило в Управление пояснения, согласно которым Общество не имеет возражений по факту установления в калькуляции Предприятия стоимости в размере 9 руб. 95 коп. в день.

Рассмотрев представленный Предприятием расчёт затрат, Управление указало, что Предприятию надлежит разработать концепцию по установлению понижающего коэффициента, исходя из количества подвесов на одной опоре для каждого контрагента.

Используя затратный метод, комиссия Управления определила, что для поддержания нормального функционирования Предприятия стоимость оказания вышеуказанной услуги не должна превышать 10 руб. в день.

Довод Предприятия о том, что оно не является субъектом естественной монополии, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, Управление установило, что Предприятие, АО "Донэнерго" и МУП РТК, ПАО "Россети ЮГ" коллективно доминируют на рынке предоставления в аренду мест на опорах для размещения ВОЛС.

Материалами дела подтверждается, что у Общества отсутствует возможность подключения электрических сетей к опорам, принадлежащим иным организациям, кроме опор Предприятия.

Доказательства наличия технологической замены указанных Предприятием услуг размещения ВОЛС на СНО, в материалы дела не представлены.

Таким образом, деятельность Предприятия на рынке услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО не рассматривалась Управлением в качестве деятельности субъекта естественной монополии.

Довод ООО "ИСС" о неверной калькуляции отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

При оценке стоимости расходов Предприятия, комиссия Управления пришла к выводу о возможности применения Предприятием понижающего коэффициента, исходя из количества подвесов на одной опоре.

Согласно позиции Общества, оно не имеет возражений по факту установления в калькуляции Предприятием стоимости в размере 9 руб. 95 коп. в день.

С учётом изложенного, с целью поддержания нормального функционирования Предприятия, комиссия Управления, используя затратный метод, определила, что стоимость оказания услуги предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО не должна превышать 10 руб. в день.

Доказательства невозможности применения установленной Управлением калькуляции на Предприятием ни Обществом, в материалы дела не представлены.

Таким образом, апелляционный суд полагает верным выводы Управления о нарушении в действиях Предприятия положений пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены за оказание услуг по предоставлению мест крепления для подвеса кабелей ВОЛС на опоры СНО в г.Ростове-на-Дону. В этой связи решение Управления от 22.02.2023 по делу N 061/01/10-571/2022 соответствует положениям Федерального закона N135-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Общества и Предприятия.

Апелляционным судом установлено, что оспариваемое Предприятием предписание Управления по своей форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства и является исполнимым, так как содержит указания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить предприятию, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений.

Таким образом, требования Предприятия в части признания незаконным предписания Управления от 22.02.2023 удовлетворению не подлежат.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о законности оспариваемых решения и предписания Управления от 22.02.2023 по делу N 061/01/10-571/2022, как соответствующие положениям Федерального закона N135-ФЗ и не нарушающие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагающие на заявителя незаконно какие-либо обязанности.

В целом доводы Общества и Предприятия, изложенные в апелляционных жалобах были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, а также служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб. подлежат отнесению на Предприятие и Общество в указанном размере на каждого.

При этом, излишне уплаченная по платёжному поручению от 08.12.2023 N 1823 государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату Предприятию из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2023 по делу N А53-17577/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального казенного предприятия "Ростгорсвет" и общества с ограниченной ответственностью "ИСС" - без удовлетворения.

Вернуть муниципальному казённому предприятию "Ростгорсвет" (ИНН 6164246452, ОГРН 1066164020405) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 08.12.2023 N 1823 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева