Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 09АП-67156/19

г. Москва

16 декабря 2019 г.

Дело N А40-132642/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2019 года по делу N А40-132642/19, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: ООО "ОТСК"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю., по дов. от 24.06.2019
от ответчика: от третьего лица:	Измайлова Н.О., по дов. от 21.05.2019 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 04.04.2019 по делу N 223-ФЗ-374/19.

Решением суда от 17.09.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ФАС России, ответчик вправе устанавливать и иные нарушения, не указанные в жалобе на действия заказчика. Требования о наличии у участника опыта работы установлены заказчиком незаконно.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 04.04.2019 по делу N 223-ФЗ-374/19 (далее - Решение) по жалобе ООО "ОТСК" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1699/ОАЭ-ЦД/19 на право заключения договора оказания услуг по комплексному техническому обслуживанию и ремонту периферийных печатных устройств, заправке и восстановлению картриджей (далее - аукцион, закупка).

На основании данного решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 04.04.2019 по делу N 223ФЗ374/19 (далее - Предписание), направленное на устранение выявленных нарушений с учетом принятого решения.

Обжалуемым решением жалоба ООО "ОТСК" признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения и пункт 1 мотивировочной части решения), однако кроме того антимонопольным органом выявлены иные нарушения (пункт 2 резолютивной части решения, а также соответствующие ему пункты 2.1, 2.2, 2.3 мотивировочной части решения) при проведении закупки, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 3 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении закупки.

ОАО "РЖД", посчитав решение и предписание ФАС России незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО "РЖД", суд первой инстанции исходил из отсутствия нарушений законодательства о закупках и ограничения конкуренции в действиях заказчика, а также в превышении полномочий ФАС России при рассмотрении жалобы.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Как усматривается из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО "ОТСК" от 01.04.2019 N 0104/19/1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1699/ОАЭ-ЦД/19 на право заключения договора на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и ремонту периферийных печатных устройств, заправке и восстановлению картриджей (извещение N 31907693002) (далее - Аукцион, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Извещение о проведении Аукциона, документация об Аукционе (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 27.03.2019; Начальная (максимальная) цена договора - 8 140 200 рублей; Дата окончания подачи заявок - 04.04.2019; Дата проведения Аукциона- 16.04.2019.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято Решение, которым жалоба признана обоснованной. В действиях ОАО "РЖД" установлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Вместе с тем, в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно жалобе ООО "ОТСК" обжаловало неправомерное установление заказчиком требование документации о наличии опыта по предмету закупки.

Данные обстоятельства подтверждаются и самим решением ФАС России, в котором вышеуказанный довод указан на странице 3-5 решения ФАС России от 04.04.2019 по делу N 223-ФЗ-374/19.

Каких-либо иных доводов ООО "ОТСК" не было заявлено в жалобе.

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении иных действий ОАО "РЖД" и других условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются коллегией, так как основаны на неверном толковании норм права.

Так, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод о том, что заказчик правомерно установил в документации требование о наличии опыта по фактически оказанным услугам по обслуживанию и/или ремонту периферийного оборудования. Признание жалобы ООО "ОТСК" обоснованной не соответствует фактическим обстоятельствам дела, и требованиям законодательства о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Согласно подпункту 3 пункта 199 Положения о закупке к квалификационным требованиям относится требование о наличие опыта поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки. Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке разделом 1.7 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам закупки.

Согласно пункту 1.7.1 аукционной документации участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по обслуживанию и/или ремонту периферийного оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг по обслуживанию и/или ремонту периферийного оборудования.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта; и - договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); и - акты об оказании услуг;

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Данное требование предъявляется к участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить обслуживание и/или ремонт периферийного оборудования в необходимом объеме.

Также информация об опыте оказания услуг по предмету закупки служит показателем активности участника на рынке.

Установление данного требования в аукционной документации позволяет заказчику выявить участника закупки, исполнение контракта которым будет в большей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в указанной сфере. Необходимость включения данного критерия в аукционную документацию позволит расширить круг потенциальных участников аукциона, не ограничиваясь местом выполнения работ.

Кроме того, включение данного квалификационного требования в аукционную документацию отвечает целям осуществления закупок, указанных в подпункте 1 пункта 33 Положения о закупке, а именно: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также целям, указанным в части 1 статьи 1 Закона о закупках, а именно эффективности расходования денежных средств.

Таким образом, само по себе предъявление тех или иных требований к участникам закупки не может расцениваться как условие, ограничивающие конкуренцию. Установление в документации о закупке требование предъявляемых в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам закупки (части 6 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики) Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 4 Обзора судебной практики, само по себе требование о наличии "опыта работы" не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании нормы права, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2019 года по делу N А40-132642/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова