Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2019 г. N 01АП-8931/19

г. Владимир

12 декабря 2019 г.

Дело N А43-10286/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2019.

Полный текст постановления изготовлен 12.12.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Родиной Т.С., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цыганковой Е.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Волгостальконструкция" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2019 по делу N А43-10286/2019, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (ИНН 5262323537, ОГРН 1155262011640) к акционерному обществу "Волгостальконструкция" (ИНН 5258007761, ОГРН 1025202605383) о взыскании 1 183 749 руб. 80 коп. долга и процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения) и по иску акционерного общества "Волгостальконструкция" (ИНН 5258007761, ОГРН 1025202605383) к обществу с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (ИНН 5262323537, ОГРН 1155262011640) о взыскании 3 192 307 руб. 64 коп. неустойки,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации на сайте арбитражного суда:

акционерное общество "Волгостальконструкция" - уведомление N 15769;

общество с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" -ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя от 22.10.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (далее - ООО "СМК Электроснабжение", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Волгостальконструкция" (далее - АО "ВСК", заказчик) о взыскании 1 145 151 руб. 96 коп. долга, 38 597 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 17.01.2018 по 24.06.2019 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395, 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы необоснованным уклонением заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ в рамках договора подряда от 17.01.2018 N 17/01/2018.

Определением суда от 29.04.2019 настоящее дело объединено в одно производство с делом N А43-12835/2019 по иску АО "ВСК" к ООО "СМК Электроснабжение" о взыскании 3 192 307 руб. 64 коп. неустойки, начисленной за период с 01.05.2018 по 10.12.2018.

Данные исковые требования мотивированы нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору от 17.01.2018 N 17/01/2018.

Решением от 09.08.2019 Арбитражный суд Нижегородской области исковое требование ООО "СМК Электроснабжение" удовлетворил в полном объеме; исковое заявление АО "ВСК" удовлетворил в части, взыскав с ООО "СМК Электроснабжение" 266 026 руб. неустойки и 3247 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с учетом зачета удовлетворенных требований по искам взыскал с АО "ВСК" в пользу ООО "СМК Электроснабжение" 917 723 руб. 80 коп. задолженности и 21 590 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ВСК" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части снижения неустойки, взыскиваемой с ООО "СМК Электроснабжение".

По мнению апеллянта, факт наличия вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ является доказанным, оснований для снижения неустойки не имеется.

Утверждает, что ООО "СМК Электроснабжение" согласовало указанные в договоре сроки выполнения работ после проверки технического задания и всех необходимых технических данных. Каких-либо заявлений, обоснований увеличения сроков и наличия препятствий для выполнения работ от подрядчика не поступало.

Как считает заявитель, представленная подрядчиком электронная переписка не является надлежащим доказательством по делу, поскольку доказательств ведения данной переписки с АО "ВСК" не представлено.

Обратил внимание суда на произведенный АО "ВСК" односторонний внесудебный зачет суммы неустойки за срыв подрядчиком сроков выполнения работ, который не был оспорен и имеет юридическую силу.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы неоднократно откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны участие полномочных представителей в судебном заседании от 05.12.2019 не обеспечили.

ООО "СМК Электроснабжение" представило отзыв, в котором возразило против доводов апелляционной жалобы.

05.12.2019 от ООО "СМК Электроснабжение" поступило ходатайство об уменьшении размена заявленной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От сторон возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части не поступило.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между АО "ВСК" (заказчик) и ООО "СМК Электроснабжение" (подрядчик) заключен договор от 17.01.2018 N 17/01/2018, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами работы по проектированию рабочей документации, включая получение всех необходимых согласований, и монтажу внутрикорпусных сетей электроснабжения на объекте: "Первая очередь строительства производственного предприятия ООО "Данфосс". Расширение складских корпусов (блок 1)", расположенном по адресу: Московская область, Истринский район, Павлово-Слободский с/о, дер. Лешково, д. 217, а заказчик обязуется осуществить приемку результата работ и уплатить обусловленную цену работ (пункт 2.1 договора) (т.1, л.д. 25-38).

Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора цена работ согласована сторонами в смете N 1 и составляет 3 953 351 руб. 35 коп., включая НДС 18%, и является твердой.

В соответствии с пунктом 4.4 договора после выполнения надлежащим образом и в согласованный срок работ в каждом соответствующем периоде выполнения таких работ заказчик уплачивает авансом стоимость работ в течение 20 рабочих дней с момента подписания заказчиком актов подтверждения объема выполненных работ с исполнительной документацией на соответствующие работы; актов освидетельствования скрытых работ (при их выполнении) с пропорциональным зачетом авансового платежа, указанного в пункте 4.1 договора, после выставления подрядчиком счета на оплату за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно пункту 5.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы и сдать результат работ в следующие сроки: начало работ - 22.01.2018, окончание работ - 30.04.2018.

В силу пункта 12.6 договора при нарушении подрядчиком срока окончания работы (а также промежуточных сроков окончания работ), установленных графиком выполнения работ, подрядчик по письменному требованию заказчика обязуется выплатить заказчику неустойку в размере 0,2% от цены договора с учетом всех последующих корректировок за каждый день просрочки, а также возместить убытки, причиненные заказчику указанным нарушением, сверх неустойки.

В пункте 12.7 договора предусмотрено право заказчика удержать сумму требований (пени, штрафы, неустойки, иные штрафные санкции, а также проценты за пользование коммерческим кредитом), предъявленных подрядчику по условиям договора, путем удержания из суммы, подлежащей уплате подрядчику за выполненные и принятые заказчиком работы по договору, и в последующем произвести односторонний взаимозачет.

Дополнительным соглашением от 25.05.2018 N 01 заказчик поручил подрядчику выполнение следующего объема работ на объекте: "Первая очередь строительства производственного предприятия ООО "Данфосс". Расширение складских корпусов (Блок 1)", расположенном по адресу: Московская область, Истринский район, Павло-Слободский с/о, дер. Лешково, д. 217: проектирование рабочей документации раздел "Наружное электроосвещение", включая получение всех необходимых согласований для выполнения работ по договору; монтаж наружного электроосвещения на основании рабочей документации, разработанной подрядчиком (т.1, л.д. 50).

В соответствии с пунктом 2 соглашения стоимость дополнительных работ составляет 395 841 руб. 62 коп., в том числе НДС 18%.

В пункте 3 соглашения сторонами согласованы следующие сроки выполнения работ: начало - 25.05.2018, окончание - 20.07.2018.

В материалы дела представлена электронная переписка сторон за период с 22.02.2018 по 13.09.2018 по вопросам, возникающим в ходе исполнения договора и дополнительного соглашения к нему, в том числе в связи с ненадлежащим качеством предоставляемой подрядчиком проектной документации, наличием к ней замечаний у заказчика и технического надзора - ООО "ИСМ-Консалт" (письма от 22.02.2018, 27.02.2018, 07.03.2018, 15.03.2018, 22.03.2018, 06.04.2018, 11.04.2018, 04.05.2018, 07.05.2018, 18.06.2018, 27.08.2018), исправлением документации подрядчиком и представлением её на согласование (письма от 07.03.2018, 12.03.2018, 20.03.2018, 21.03.2018, 27.03.2018, 03.04.2018, 05.04.2018, 12.04.2018, 17.04.2018, 25.04.2018, 28.04.2018, 16.05.2018, 21.05.2018, 22.06.2018, 05.09.2018) (т.1, л.д.78-150).

Со стороны АО "ВСК" переписку вел Евгений Живов, являющийся руководителем проекта, о чем свидетельствуют письма от 22.03.2018 N 22, от 04.05.2018 N 0405, от 06.04.2018 N 29, протоколы совещания N 47, 48, акт от 25.12.2018 (т.1, л.д. 107, 128, т.2, л.д. 16, 24, 79, т.1а, л.д. 68).

Стороны без замечаний и возражений подписали акты от 15.06.2018 N 1 на сумму 2 415 146 руб. 48 коп., от 10.12.2018 N 1 на сумму 395 841 руб. 62 коп., от 10.12.2018 N 2 на сумму 1 538 204 руб. 88 коп. и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.1, л.д. 10-23, 52-54).

18.12.2018 подрядчиком получено письмо N 540, в котором АО "ВСК" указало на замечания, выявленные после окончания работ электролабораторией, и пуско-наладочных работ при строительстве объекта "Первая очередь строительства производственного предприятия ООО "Данфосс". Расширение складских корпусов (блок 1)".

25.12.2018 комиссией в составе: руководителя проекта АО "ВСК" Живова Е.В., менеджера по строительству и эксплуатации ООО "Данфосс" Галицкого И.В., инженера технического надзора ООО "ИСМ-Консалт" Никитина В.Е., заместителя руководителя службы эксплуатации Шохирева М.А., директора ООО "СМК Электроснабжение" Атмана В.М., технического директора ООО "СМК Электроснабжение" Объедкова В.В. составлен акт о том, что на объекте производственного предприятия ООО "Данфосс" Блок 1 был проведен контрольный осмотр, в результате которого выявлено: отклонений в работоспособности щита ЩРО на момент проверки не установлено; схема щита ЩОВ восстановлена на месте, в результате тестов выявлена неработоспособность термореле Devi 330 в комплекте с термодатчиком; розеточные группы, питающие столы в офисной части блока 1, находятся в рабочем состоянии; состояние контактов нейтрали питающих кабелей РП5 в щитовой блока С без явных дефектов.

Согласно акту взаимных расчетов за период с 01.01.2018 по 21.02.2019 (с разногласиями) за АО "ВСК" числится задолженность в сумме 1 362 611 руб. 62 коп. При этом в акте не учтена неустойка за нарушение срока окончания работ в размере 3 192 307 руб. 64 коп., подлежащая оплате подрядчиком с 17.12.2018 (претензия и уточнение к ней от 21.02.2019 N 538). По данным АО "ВСК" на 21.02.2019 задолженность в пользу заказчика составляет 1 829 696 руб. 02 коп. (т.1, л.д. 57).

Уведомлением от 28.02.2019 N 072 АО "ВСК" выразило ООО "СМК Электроснабжение" намерение реализовать право заказчика произвести односторонний взаимозачет на сумму выполненных подрядчиком работ в размере 1 362 611 руб. 62 коп. в случае, если подрядчик не оплатит сумму неустойки за нарушение сроков выполнения работ в добровольном порядке (т.1, л.д. 55-56, 58-59).

Заказчик выполненные работы оплатил частично, по уточненным данным ООО "СМК Электроснабжение" за АО "ВСК" числится задолженность в размере 1 145 151 руб. 96 коп.

Указанное обстоятельство послужило ООО "СМК Электроснабжение" основанием для направления в адрес заказчика претензии от 21.02.2019 N 7/19 с требованием погасить образовавшуюся задолженность течение 10 дней. Данная претензия заказчиком оставлена без надлежащего удовлетворения, что послужило подрядчику основанием для обращения с иском в суд.

АО "ВСК" направило в адрес подрядчика претензию от 07.12.2018 N 538 и уточнение к ней от 21.02.2019 N 053 с требованием оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ, которые также были оставлены без удовлетворения, в связи с чем заказчик также обратился в суд (т.1а, л.д. 43-47).

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ. Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Факт надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда от 17.01.2018 N 17/01/2018 и дополнительному соглашению к нему на сумму 4 349 192 руб. 98 коп. подтвержден актами о приемке выполненных работ от 15.06.2018 N 1, от 10.12.2018 N 1, от 10.12.2018 N 2, подписанными заказчиком.

Заказчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мотивированных возражений по существу иска, доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме не представил.

Поскольку обязательство по оплате выполненных работ в добровольном порядке не исполнено, требование ООО "СМК Электроснабжение" о взыскании долга в размере 1 145 руб. 91 коп. является правомерным и подлежит удовлетворению на основании статей 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства в виде возможности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

Учитывая, что неисполнение обязательств по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела, суд признал правомерным и подлежащим удовлетворению требование ООО "СМК Электроснабжение" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 38 597 руб. 89 коп. за период с 17.01.2019 по 24.06.2019.

Требование АО "ВСК" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 17.01.2018 N 17/01/2018 суд первой инстанции удовлетворил частично, исходя из следующего.

По правилам статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Окончательные сроки этапов выполнения работ установлены в пункте 3.1 договора - с 22.01.2018 по 30.04.2018 и пункте 3 дополнительного соглашения - с 25.05.2018 по 20.07.2018.

Работы по договору приняты по актам от 15.06.2018 N 1, от 10.12.2018 N 2, по дополнительному соглашению - по акту от 10.12.2018 N 1.

Поскольку наличие просрочки выполнения работ подтверждено материалами дела и сторонами не оспаривается, ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения обязательств предусмотрена условиями заключенного договора (пункт 12.6 договора), суд первой инстанции признал начисление пени правомерным.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "СМК Электроснабжение" указало на отсутствие его вины в нарушении срока выполнения обязательства в связи с необходимостью дополнительных согласований нового проекта для выполнения электромонтажных работ, наличием грунтовых вод на строительной площадке.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника; суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Принимая во внимание обстоятельства, указанные подрядчиком, и то, что заказчиком они должным образом не опровергнуты, суд применил к спорным правоотношениям положения пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер неустойки подрядчика до 266 026 руб.

Оснований для полного освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ суд не усмотрел, поскольку не установил, что подрядчик при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Кроме того, отсутствуют доказательства принятия подрядчиком, являющимся профессиональным участником хозяйственного оборота, попыток в установленном пункте 18.1 договора порядке изменить сроки выполнения работ, в том числе при заключении дополнительного соглашения от 25.05.2018 N 01.

Решение суда оспаривается в части снижения неустойки, взыскиваемой АО "ВСК" с ООО "СМК Электроснабжение", что подтвердили представители сторон в суде апелляционной инстанции, в связи с чем законность и обоснованность судебного акта в силу статьи 258 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяются в данной части.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему.

Материалами дела (договором подряда и дополнительным соглашением к нему, которыми установлены сроки выполнения работ до 30.04.2018 и до 20.07.2018, актами о приемке выполненных работ от 15.06.2018 N 1, от 10.12.2018 N 1 и 2) подтверждается нарушение подрядчиком договорных сроков выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для привлечения подрядчика к ответственности в виде взыскания неустойки в соответствии с пунктом 12.6 договора подряда, статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем апелляционный суд считает недоказанным наличие оснований для уменьшения подлежащей взысканию неустойки.

Как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом в силу пунктов 2, 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Исходя из указанной нормы права, вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником. Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности.

Гражданское законодательство исходит из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае ООО "СМК Электроснабжение" нарушило обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, поэтому на него возложено бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения его от ответственности за нарушение обязательства.

Вывод суда первой инстанции о применимости к спорным правоотношениям положения пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду того, что заказчиком не опровергнуты указанные подрядчиком обстоятельства, в отсутствие доказательств их наличия, основан на неверном применении норм права о бремени доказывания.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчик не представил доказательств наличия обстоятельств, влекущих освобождение его от ответственности.

В материалах дела отсутствуют также доказательства наличия вины заказчика в нарушении подрядчиком договорных сроков выполнения работ. ООО "СМК Электроснабжение" не указало, какие именно обязательства не исполнены АО "ВСК", что препятствовало выполнению работ, периоды времени, в которые работы не выполнялись по вине заказчика, не представило доказательств обращения к заказчику с просьбой о предоставлении дополнительной информации, о приостановлении работ в связи с отсутствием необходимых данных.

Из указанной выше электронной переписки следует, что проектная документация предоставлялась подрядчиком заказчику, однако она была ненадлежащего качества, о чем свидетельствуют замечания АО "ВСК" и технического надзора - ООО "ИСМ-Консалт", а также данные об устранении выявленных недостатков.

Ссылка ООО "СМК Электроснабжение" на наличие дополнительных работ не может быть признана состоятельной, поскольку по дополнительному соглашению от 25.05.2018 сторонами были согласованы самостоятельные виды работ, а именно проектирование рабочей документации раздел "Наружное электроосвещение" и монтаж наружного электроосвещения, тогда как по договору выполнялись работы по проектированию рабочей документации и работы по монтажу внутрикорпусных сетей электроснабжения. Доказательств невозможности исполнения предмета договора в отсутствие дополнительных работ не имеется.

С учетом изложенного, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения предъявленной АО "ВСК" ко взысканию неустойки, начисленной за ненадлежащее исполнение ООО "СМК Электроснабжение" договорных обязательств на основании указанных норм права.

По расчетам апелляционного суда неустойка за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ в размере, установленном пунктом 12.6 договора подряда (0,2% от цены договора за каждый день просрочки) за период просрочки до подписания сторонами без замечаний актов приемки выполненных работ, составила 1 884 312 руб. 10 коп.: с суммы 3 953 351 руб. 35 коп. (цена работ по договору) за период просрочки с 01.05.2018 по 10.12.2018 за 224 дня просрочки - 1 771 101 руб. 40 коп. (3 953 351 руб. 35 коп.х0,2%х224дн.); с суммы 395 841 руб. 62 коп. (стоимость работ по дополнительному соглашению) за период просрочки с 21.07.2018 по 10.12.2018 за 143 дня просрочки - 113 270 руб. 70 коп. (395 841 руб. 62 коп.х0,2%х143дн.).

Взыскание неустойки в указанном размере суд считает правомерным. Оснований для удовлетворения исковых требований АО "ВСК" в остальной части апелляционный суд не усматривает, поскольку результат работ сдан заказчику 10.12.2018 в полном объеме.

Отсутствуют и основания для удовлетворения ходатайства ООО "СМК Электроснабжение" об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой права, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции ООО "СМК Электроснабжение" ходатайство об уменьшении размера неустойки не заявляло, в связи с чем судом правомерно не исследовался вопрос соразмерности предъявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства.

В предпоследнем абзаце пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствует процессуальная возможность для рассмотрения по существу заявления ответчика относительно завышенного размера неустойки и ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Более того, доказательств несоразмерности заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства в дело не представлено.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ подлежит изменению на основании пунктов 2, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе и по иску АО "ВСК" подлежит взысканию с ООО "СМК Электроснабжение" пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом зачета удовлетворенных требований по искам, в том числе расходов по уплате государственной пошлине с ООО "СМК Электроснабжение" в пользу АО "ВСК" подлежит взысканию 700 494 руб. 25 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2019 по делу N А43-10286/2019 в обжалуемой части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (ИНН 5262323537, ОГРН 1155262011640) в пользу акционерного общества "Волгостальконструкция" (ИНН 5258007761, ОГРН 1025202605383) неустойки изменить, апелляционную жалобу акционерного общества "Волгостальконструкция" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (ИНН 5262323537, ОГРН 1155262011640) в пользу акционерного общества "Волгостальконструкция" (ИНН 5258007761, ОГРН 1025202605383) 1 884 312 (один миллион восемьсот восемьдесят четыре тысячи триста двенадцать) руб. 10 коп. неустойки, 22 998 (двадцать две тысячи девятьсот девяносто восемь) руб. государственной пошлины по иску, 1771 (одна тысяча семьсот семьдесят один) руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, всего 1 909 081 (один миллион девятьсот девять тысяч восемьдесят один) руб. 10 коп.

С учетом зачета удовлетворенных требований по искам взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМК Электроснабжение" (ИНН 5262323537, ОГРН 1155262011640) в пользу акционерного общества "Волгостальконструкция" (ИНН 5258007761, ОГРН 1025202605383) 700 494 (семьсот тысяч четыреста девяносто четыре) руб. 25 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова Т.С. Родина