Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 17АП-16482/19

г. Пермь

17 декабря 2019 г.

Дело N А71-9743/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гладких Е.О.,

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - Жуйкова И.С. (доверенность N 59 от 30.08.2019, диплом о высшем юридическом образовании),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 16 сентября 2019 года по делу N А71-9743/2018

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (ИНН 1831138480, ОГРН 1091831007290)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610),

третьи лица: общества с ограниченной ответственностью "Профит плюс", государственное казенное учреждение Удмуртской Республики "Региональный центр закупок Удмуртской Республики" (ИНН 1841075736, ОГРН 1171832030270), общество с ограниченной ответственностью "Новострой", общество с ограниченной ответственностью "Радонеж", акционерное общество "ДП "Ижевское",

об оспаривании решений,

установил:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики (далее Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 20.03.2018 N ОП 07-06/2018-48 в части признания Министерства нарушившим требования п.п. 1 и 2 ст.64 Закона о контрактной системе.

Определением суда от 25.06.2018 заявление принято к производству с присвоением делу N А71-9743/2018.

20.03.2018 Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 20.03.2018 N ОП 07-06/2018-50 З.

Определением суда от 29.06.2018 заявление принято к производству с присвоением делу N А71-10512/2018.

Определением суда от 14.08.2018 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела N °А71-9743/2018, А71-10512/2018 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А71-9743/2018.

28.06.2018 Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 20.03.2018 N ОП 07-06/2018-49 З.

Определением суда от 04.07.2018 заявление принято к производству с присвоением делу N А71-10511/2018.

Определением суда от 16.08.2018 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела N °А71-9743/2018, А71-10511/2018 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А71-9743/2018.

Определением от 14.08.2018 судом на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Профит плюс", ГКУ УР "Региональный центр закупок Удмуртской Республики", Общество с ограниченной ответственностью "Новострой", Общество с ограниченной ответственностью "Радонеж", Общество с ограниченной ответственностью "ДП "Ижевское".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 сентября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению Министерства, требования, установленные заказчиком к материалам, подлежащим использованию при выполнении работ, соответствуют положениям пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Также совокупность требований к материалам, подлежащим применению при выполнении работ, требований к содержанию и составу заявки не влечет ограничения доступа к участию в закупке. Кроме того, Министерство считает, что Закон о контрактный системе не содержит запрета на указание в описании объекта закупки "избыточных" требований, более того в нем отсутствует такое понятие. Таким образом, признание каких-либо требований в описании объекта закупки "избыточными" является субъективным мнением антимонопольного органа.

В судебное заседание Министерство своего представителя не направило, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике представило отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого представитель Управления поддержала в судебном заседании. Решение суда считают законным и обоснованным, жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Отзыв на апелляционную жалобу представлен также государственным казенным учреждением Удмуртской Республики "Региональный центр закупок Удмуртской Республики". Как следует из отзыва, третье лицо поддерживает апелляционную жалобу Министерства, просит ее удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО "Радонеж" на положения аукционной документации заказчика - Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее заказчик) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Можгинском и Вавожском районах (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок - 0813500000118000401 (далее аукцион)).

Согласно жалобе ООО "Радонеж" документация об электронном аукционе не содержит дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от

13.03.2018 N 99, что противоречит требованиям ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

13.03.2019 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО "Профит-Плюс" на положения указанной аукционной документации.

Согласно жалобе ООО "Профит-Плюс" документация об электронном аукционе не содержит дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99; документация об электронном аукционе не содержит требования к участникам закупки о членстве в СРО; излишне завышенные требования к характеристикам товаров, требования к компонентам товаров, показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, которые становятся известными при испытании определенной партии товара, о которых в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе не представляется возможным; требования документации об электронном аукционе к документам, предоставляемым для оплаты выполненных работ.

Также 13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО "Новострой" на положения указанной аукционной документации.

Согласно жалобе ООО "Новострой" документация об электронном аукционе содержит излишне завышенные требования к характеристикам товара, подлежащего применению при выполнении работ (щебень - "содержание зерен пластичной (лещадной) и игловой формы - (до10% по массе включ. или (св.10 до 15% по массе включ.)", асфальтобетонная смесь - "потеря массы при испытании щебня - (до 25% включ.) или (св.25 до 35%)", значения которых становятся известны по итогам проведения технологических испытаний, и представление сведений о которых в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе не представляется возможным. Конкретные значения по указанным характеристикам не представляется возможным установить на этапе подготовки заявки на участие в аукционе, что препятствует корректному заполнению первой части заявки на участие в аукционе. Все вышеуказанные значения характеристик не указываются на упаковках товаров, Закупка товара для определения качественных и количественных характеристик путем лабораторных испытаний приводит к дополнительным затратам и лишает возможности подать заявку в связи с невозможностью проведения таких испытаний в короткий срок. Подробное изложение в аукционной документации требований к характеристикам товаров, которые являются показателями результатов испытаний, а также характеристиками компонентного состава товаров, являются нарушением п. 1 и п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

На момент рассмотрения жалоб контракт не заключен.

Рассмотрев жалобу ООО "Радонеж", Комиссия пришла к выводу, что в действиях Заказчика отсутствует нарушение требований статьи 31 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев жалобу ООО "Профит-Плюс", УФАС по УР пришла к выводу, что установленные Заказчиком в документации об Аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значениям, указанным в документации об Аукционе, требования к результатам и способу (виду) испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев жалобу ООО "Новострой", Комиссия УФАС по УР по контрою в сфере закупок пришла к выводу, что в заказчиком нарушены положения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44 -ФЗ и пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

По результатам проведения внеплановой проверки Комиссией установлены следующие нарушения требований Закона о контрактной системе:

- установленные Заказчиком в документации об Аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значениям, указанным в документации об Аукционе, требования к результатам и способу (виду) испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе;

- описание объекта закупки, указанное в разделе 4 документации об Аукционе, Приложении N 2 к документации об аукционе "Техническое задание", сформулировано Заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ);

- в таблице N 3 Приложения N 2 к документации об аукционе "Техническое задание" (пункты 1, 2, 3. 5. 7, 9, 10, 11) в отношении ряда товаров установлено требование о предоставлении информации в отношении конкретных показателей результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров, что не предусмотрено частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решения по делу N ОП07-06/2018-48 З в соответствии с которым жалоба ООО "Радонеж" признана не обоснованной; в действиях Министерства установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решение по делу N ОП07-06/2018-50 З, в соответствии с которым жалоба ООО "ПрофитПлюс" признана обоснованной в части доводов о несоответствии описания объекта закупки требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решение по делу N ОП07-06/2018-44 З в соответствии с которым жалоба ООО "Новострой" признана обоснованной.

Несогласие заявителя с решениями Удмуртского УФАС России послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Оценив представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что решения вынесены в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется в виду нижеизложенного.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении арбитражным судом настоящего дела об оспаривании решений антимонопольного органа в предмет доказывания входит рассмотрение вопросов о наличии у издавшего их органа соответствующих полномочий, соответствие решений закону и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Нормы материального права судом первой инстанции применены правильно, обстоятельства дела установлены верно.

Так, в соответствии со статьей 6 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской

Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции ФАС России, как уполномоченный орган по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе вправе осуществлять внеплановую проверку на основании любой поступившей информации о нарушении указанного законодательства, по результатам проведения которой принимается соответствующее решение.

Порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, а также на положения документации о закупке установлен ст. 105 Закона о контрактной системе.

На основании части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (ч. 3 ст. 105 Закона о контрактной системе).

Таким образом, Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку на участие", предоставляя последнему дополнительное право обжалования действий (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения соответствующих заявок.

Следовательно, положения аукционной документации могут быть обжалованы в установленный срок любым потенциальным участником такой закупки без подачи заявки на участие в электронном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

В части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе определено содержание жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Согласно части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если: 1) жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей; 2) жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; 3) жалоба подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей; 4) по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Порядок рассмотрения жалобы определен статьей 106 Закона о контрактной системе. В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренное п. 2 ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона.

С учетом требований указанных норм права Удмуртским УФАС России правомерно приняты к рассмотрению жалобы ООО "Радонеж", ООО "Профит-Плюс", ООО "Новострой" при отсутствии оснований к их возвращению. Удмуртское УФАС России при принятии оспариваемых решений выполняло свои функции и осуществляло возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования указанных положений Закона о контрактной системе следует, что документация об электронном аукционе должна обеспечивать адекватное и четкое восприятие существа (предмета) закупки, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников закупки о требованиях к объекту закупки. Требования к объекту закупки должны быть ясными, четкими, непротиворечивыми, исключать возможность неоднозначного толкования и быть реально исполнимыми.

Неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об электронном аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В ходе проведения внеплановой проверки по жалобе ООО "Радонеж", ООО "Профит-Плюс" и ООО "Новострой" Удмуртским УФАС России установлено следующее.

Объектом закупки является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения Удмуртской Республики в Можгинском и Вавожском районах.

Пунктом 4.3 раздела 4 документации об Аукционе установлено условие о том, что требования к качеству, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика приведены в приложении N 3 к документации об Аукционе "Техническое задание" и Проекте контракта (Раздел 5).

Пунктом 15 приложения N 3 к документации об Аукционе "Техническое задание" установлен перечень товаров, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся объектом закупки:

N п/п	Наименование товаров	Характеристика (показатель) и значение показателя
1	Щебень из плотных горных пород для строительных работ	фракция - св. 20 до 40 мм; марка по морозостойкости - > F200; марка по дробимости - 600, 800, 1000;группа - не хуже 2; марка по истираемости - И 1; удельная эффективная активность - (св. 370 до 740 Бк/кг)* или (до 370 Бк/кг)*; содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - (до 10 % по массе включ.)* или (св. 10 до 15 % по массе включ.)*; число циклов замораживания и оттаивания - < 400; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94) -1 пли 11
2	Камень бортовой	Марки-БР 100.30.18; класс прочности бетона на сжатие - не ниже В30; класс бетона по прочности на растяжение при изгибе - не ниже Вй,4,0; марка щебня по прочности на сжатие - не ниже 1000; марка щебня по морозостойкости -> F200; марка бетона по морозостойкости-> F200^Hm - 1000 мм; высота - 300 мм
3	Бетон тяжелый	Класс прочности на сжатие-> В15; марка по морозостойкости по первому базовому методу -> F1200; марка по водонепроницаемости-> W6; удельная эффективная активность - (до 370 Бк/кг)*или(св.370 до 740Бк/кг)*; наибольшая крупность заполнителя-> 10 мм; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94)-I или II
4	Битум	марки - БНД 60/90, БНД90/130
5	Асфальтобетонная смесь	вид в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен - мелкозернистая; наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)*; вид в зависимости от температуры при укладке - горячая; марка - II; тип - Б; марка по дробимости щебня - не ниже 1000; потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)* или (св. 25 до 35 %)*; марка по морозостойкости щебня, применяемого для смесей -> F50; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94) - II

В соответствии с пунктом 14 приложения N 3 к документации об Аукционе "Техническое задание" при выполнении работ, являющихся объектом закупки, подрядчик должен применять нормативные документы, указанные в таблице 1, в том числе ГОСТ 8267-93, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 18105-2010, ГОСТ ГОСТ 8735-88, ГОСТ 9128-2013.

В отношении щебня горных пород применяется ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1-4)".

Данный ГОСТ 8267-93 содержит технические требования в том числе, к классу, группе щебня и его марке.

Пункт 1 таблицы 2 приложения N 3 к документации об Аукционе "Техническое задание" содержит, в том числе, требование к щебню: "число циклов замораживания и оттаивания - < 400".

Число циклов замораживания и оттаивания, так же является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400.

В соответствии с требованиями ГОСТ 8267-93 марки щебня по морозостойкости определяются двумя способами: числом циклов замораживания и оттаивания, при котором потери в процентах по массе щебня и гравия не превышают установленных значений, а также по числу циклов насыщения в растворе сернокислого натрия и высушивания.

Таким образом, Заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Заказчиком установлены требования к показателям товара - щебня, как удельная эффективная активность - (до 370 Бк/кг) или (св. 370 до 740 Бк/кг); содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - (до 10 % по массе включ.) или (св. 10 до 15 % по массе включ.).

Требования к "удельной эффективной активности" и "содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы" являются показателями, определяемыми в результате проведения периодических испытаний (пункт 5.3 ГОСТа 8267-93).

В результате проведения данных испытаний определятся такие качественные, технические характеристики товара как класс и группа щебня. Показатель класса и группы щебня определяет качество товара.

Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара.

Таким образом, именно класс и группа щебня будут являться показателями, в отношении которых Заказчик вправе установить требования в документации об Аукционе.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что результаты испытаний не могут являться показателями товаров при описании объекта закупки применительно к требованиям ст.33 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, пункт 5 таблицы 2 приложения N 3 к документации об Аукционе "Техническое задание" содержит следующие требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм), потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.).

Согласно ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия" асфальтобетонная смесь - это рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

Исходя из определения асфальтобетонной смеси, минеральные зерна и щебень являются компонентами асфальтобетонной смеси, тогда как показатели "наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)" и "потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)" являются требованиями к компонентам состава.

В пункте 1 таблицы 2 Приложения N 3 к документации об аукционе "Техническое задание" установлено, что при описании объекта закупки в части указания показателей товара, используемого при выполнении работ, Заказчиком установлено требование к показателю товара - группа щебня из плотных горных пород для строительных работ, щебня, указанному в значении "не хуже 2".

Требования к щебню из плотных горных пород для строительных работ предусмотрены ГОСТ 8267-93.

Согласно ГОСТ 8267-93 щебень из плотных горных пород для строительных работ в зависимости от содержания зерен пластинчатой и игловатой формы подразделяют на пять групп - 1, 2, 3, 4, 5.

ГОСТ 8267-93 не содержит положений, раскрывающих значение термина "хуже" в отношении определения характеристик той или иной группы щебня. ГОСТ 8267-93 не содержит информации в отношении указанного значения группы щебня.

Требования к товару указаны Заказчиком не перечислением их в документации об Аукционе, а путём возложения на участника Аукциона функции по самостоятельному выбору необходимых характеристик и показателей объекта закупки, соответствующих требованиям ГОСТ 8267-93, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Таким образом, описание объекта закупки, указанное в Приложении N 3 к документации об аукционе "Техническое задание", сформулировано Заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ), позволяющие определить соответствие закупаемых товаров требованиям Заказчика, что противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона и является нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Ввиду изложенного суд пришел к выводу, что такое описание заказчиком требования к товару вводит потенциальных участников аукциона в заблуждение.

Согласно пункту 11.2.2 раздела 1 документации об Аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника аукциона на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе;

2) конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, указанным в Приложении N 3 к документации об аукционе (Техническое задание), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, применяемого при выполнении работ.

Указанные требования документации об Аукционе, предусматривающие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и компонентного состава таких товаров.

Таким образом, Заказчик установил в аукционной документации требование о предоставлении участниками закупки в составе заявки информации о конкретных показателях, которые должны соответствовать требованиям аукционной документации.

Использование в аукционной документации показателей, определяемых по результатам испытаний противоречит нормам Закона о контрактной системе, так как участник закупки будет обязан в ходе исполнения контракта обеспечить соответствие значения названной характеристики товара, указанной им в заявке на участие в Аукционе, то есть, будет обязан нормировать его с момента подачи заявки для участия в Аукционе, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Так, антимонопольным органом установлено, что Заказчиком в аукционной документации установлены требования к компонентам товара, показателям технологии товара, показатели испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара только после его производства.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что участник аукциона не может указать диапазонные значения, даже по тем показателям, по которым невозможно указать конкретные значения до момента приобретения товара и (или) проведения соответствующих лабораторных испытаний, что требование о необходимости предоставления участниками сведений о характеристиках материалов, используемых для приготовления товара, и сведений о результатах испытаний товара является излишним, поскольку Закон о контрактной системе предусматривает установление требований к самим товарам, а не к их компонентам.

При проверке аукционной документации антимонопольным органом установлено, что в отношении отдельных товаров (позиций), используемых при выполнении работ, указанная заказчиком информация в аукционной документации может ввести участников закупки в заблуждение.

С учетом выявленных нарушений суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемые решения вынесены антимонопольным органом обоснованно, соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Также правильным является вывод суда о том, что решение Удмуртского УФАС России от 20.03.2018 по делу N ОП07-06/2018-48 З в части признания Заказчика - Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики нарушившим требования пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а также решения от 20.03.2018 по делу N ОП07 - 06/2018-49 З, N ОП 07-06/2018-50 З не влекут нарушения прав и законных интересов Заявителя - Министерства в сфере осуществления законной деятельности.

С учетом изложенного, правовых оснований для признания недействительным п. 2 решения УФАС по УР от 20.03.2018 по делу N ОП07- 06/2018-48 З, решений от 20.03.2018 N ОП07-06/2018-49 З, N ОП 07- 06/2018-50 З не имеется, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Все содержащиеся в апелляционной жалобе доводы заявлялись при рассмотрении дела в суде первой инстанции, оценивались судом и обоснованно отклонены как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие фактическим обстоятельств дела.

По смыслу положений статей 33 и 50 Закона о контрактной системе заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление требований, которые носят не объективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

Заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания; описание объекта закупки, сформулировано не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона.

Кроме того, антимонопольный орган, в том числе с учетом специфики объекта рассматриваемого аукциона, пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае предъявление заказчиком требований к компонентам товаров является избыточным, а описание объекта закупки не может считаться объективным, что является нарушением п. 1 и 2 ч. 1 ст. 33 и п. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. Аналогичная позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11.01.2017 N 307-КГ16-18338. Заказчиком доказательства, подтверждающие необходимость установления требований к компонентам товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, также не представлены.

Согласно статье 129 ГК РФ, статье 8 Закона о контрактной системе все производители товаров, использование которого необходимо при строительстве, ремонте автомобильных дорог, выпускающие в оборот партии товаров, соответствующие требованиям действующих национальных стандартов, вправе на равных условиях претендовать на осуществление поставки товара победителю электронного аукциона по итогам определения подрядчика.

При этом, применение конкретных способов и технологии производства товаров, необходимых для производства работ, являющихся объектом закупки по электронному аукциону, а также недостаточная степень детализации информации о технологическом процессе производства товара и нормируемых (контролируемых) значениях, отражаемой в документах о качестве товара, оформляемых в соответствии с ГОСТами, не может являться обоснованным и законным препятствием для возможности тому или иному добросовестному производителю участвовать в поставке товара для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В свою очередь, добросовестные участники закупки, действуя разумно и добросовестно при участии в определении подрядчика не обязаны и не вправе требовать от производителей товара информации, указание которой в документе о качестве товара в соответствии с национальными стандартами не предусмотрено, а также не вправе вмешиваться в производственный процесс товаров тех или иных производителей. Предметом аукциона являлось выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования (объект закупки), а не изготовление определенной партии конкретного товара.

Кроме того, информация, размещённая в сети "Интернет" не может быть признана источником достоверной информации о показателях товара, значения которых в силу требований ГОСТ становятся известны исключительно по результатам проведения приемо-сдаточных и периодических испытаний, поскольку участнику закупки не представляется возможным определить актуальность размещённой в сети "Интернет" информации по состоянию на дату подачи заявки на участие электронном аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, для переоценки которых оснований не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 сентября 2019 года по делу N А71-9743/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.О. Гладких

Судьи

Н.В. Варакса О.Г. Грибиниченко