Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 19АП-7725/19

г. Воронеж

13 декабря 2019 г.

Дело N А64-2045/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мокроусовой Л.М., судей Маховой Е.В.,

Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Спектр": Четырин А.Н., генеральный директор, предъявлен паспорт гражданина РФ; Кузьмичёв В.М., адвокат по доверенности, предъявлено удостоверение;

от акционерного общества "Объединенные региональные электрические сети Тамбова": Жеребятьева Н.Н., представитель по доверенности N 13 от 08.02.2019, выданной сроком на три года, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности "Юриспруденция"; Кувшинников А.Ю., представитель по доверенности N 1 от 26.12.2017, выданной сроком на три года;

от акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания": Рублева Р.С., представитель по доверенности N 29 от 28.12.2018, выданной сроком до 31.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.09.2019 по делу N А64-2045/2019 (судья Егорова Т.В.) по иску акционерного общества "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" (ОГРН 1146829007841, ИНН 6829105020) к акционерному обществу "Тамбовская областная сбытовая компания" (ОГРН 1056882378464, ИНН 6829017247) об обязании осуществить определенные действия,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Спектр" (ОГРН 1036841120425, ИНН 6820018704),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" (АО "ОРЭС-Тамбов") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к акционерному обществу "Тамбовская областная сбытовая компания" (АО "ТОСК") о возложении обязанности принять объем полезного отпуска электрической энергии в размере 65 482 кВт*ч и исключить его из объема потерь АО "ОРЭС-Тамбов" в октябре 2018 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спектр".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.09.2019 исковые требования удовлетворены. На АО "Тамбовская областная сбытовая компания" возложена обязанность принять объем полезного отпуска электрической энергии в размере 65 482 кВт*ч, исключив из объема потерь АО "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" в октябре 2018 года.

Не согласившись с состоявшимся решением, ООО "Спектр" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Спектр" поддержали доводы апелляционной жалобы (с учетом уточнений).

Представитель ответчика поддержал позицию заявителя жалобы, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТОСК" (гарантирующий поставщик) и АО "ОРЭС-Тамбов" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 N 117-2016/12-101 (далее - договор купли-продажи электроэнергии), согласно условиям п. 2.1. которого, гарантирующий поставщик обязался поставлять электрическую энергию для компенсации потерь в точки поставки, указанные в приложении N 1 к договору, а покупатель обязался принимать и оплачивать электрическую энергию в объемах фактических потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, определяемых в порядке, установленном настоящим договором.

Стороны обязались производить взаимную сверку финансовых расчетов по настоящему договору путем составления акта сверки платежей по договору (п. 3.1.2. договора купли-продажи электроэнергии).

В соответствии с п. 3.2.1. договора купли-продажи электроэнергии гарантирующий поставщик обязался обеспечить закупку на оптовом рынке электрической энергии, а также у производителей электроэнергии на розничном рынке электрической энергии и обеспечить ее поставку в сеть покупателя в объемах фактических величин потерь в электрических сетях покупателя.

Согласно п. 3.3.1. договора купли-продажи электроэнергии покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в порядке, объемах и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пунктов 3.4.1., 3.4.2. договора купли-продажи электроэнергии покупатель имеет право осуществлять контрольные проверки приборов учета, находящихся на балансе потребителей; в случае выявления нарушений, составлять акты о выявленных нарушениях, выдавать обязательные для потребителей предписания об устранении выявленных нарушений в срок, указанный в предписании.

Пунктом 4.1. договора купли-продажи электроэнергии установлено, что покупатель приобретает фактический объем потерь электрической энергии в своих сетях, который определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки в сеть покупателя, указанные в приложении N 1 к настоящему договору, и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети покупателя, указанных в приложении N 2 к договору.

Объем электрической энергии, принятый покупателем в свои сети в точках поставки и отпущенный потребителям гарантирующего поставщика, определяется на основании данных расчетный приборов учета, указанных в приложениях N N 1,2, либо расчетными способами (п. 4.2. договора купли-продажи электроэнергии).

06.08.2010 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик) и ООО "Спектр" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 2955 (далее - договор энергоснабжения), в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов - обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях предусмотренных настоящим договором, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (пункт 1.2 договора энергоснабжения).

В силу пунктов 3.1.3, 3.1.4, 3.1.9, 3.1.23 договора энергоснабжения потребитель обязался: вести учет потребляемой электрической энергии; в суточный срок письменно информировать гарантирующего поставщика обо всех нарушениях схемы учета и установления пломб, неисправностях в работе (утрате) средств измерений электрической энергии (мощности), со дня даты обнаружения такого нарушения; обеспечивать за свой счет замену, поверку и работоспособность приборов учета, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учета пломб; обеспечивать беспрепятственный доступ работникам гарантирующего поставщика, сетевой организации, а также привлеченному ими персоналу в присутствии представителя потребителя к действующим установкам и приборам коммерческого учета электроэнергии для цели проверки условий их эксплуатации, сохранности и снятия контрольных показаний.

Учет электроэнергии, полученной потребителем, осуществляется средствами измерения, типы которых утверждены Федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений и прошли поверку в органах Госстандарта Российской Федерации (п. 4.1 договора энергоснабжения).

Согласно п. 4.7. договора энергоснабжения электроустановки потребителя должны быть обеспечены необходимыми приборами учета для расчетов за электроэнергию с гарантирующим поставщиком, соответствующие установленным требованиям нормативно-правовых актов.

В соответствии с п. 4.9. договора энергоснабжения заявленная потребителем мощность, участвующая в максимуме нагрузки энергосистемы, фиксируется в договоре и контролируется гарантирующим поставщиком по фактическому средневзвешенному получасовому максимуму нагрузки энергоснабжаемого объекта потребителя, определяемому по показаниям приборов учета, либо по приборам учета, фиксирующим максимум нагрузки потребителя.

Показания расчетных приборов учета снимаются потребителем и сетевой организацией с 23-го по 28-е число расчетного месяца с оформлением акта снятия показаний (п. 4.13. договора энергоснабжения).

По фактам безучетного потребления электроэнергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную электроэнергию (п. 4.20. договора энергоснабжения).

Согласно п. 6.12. при нарушении учета по вине потребителя (безучетное потребление) или при самовольном присоединении потребителем мощности, минуя прибор учета, расчет за израсходованную электроэнергию производится по установленной мощности токоприемников из расчета ее использования в течение 24 часов в сутки за весь период допущенного нарушения со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки схемы их включения, но не более, чем за три года. При этом указанному объему применяются регулируемые и нерегулируемые цены текущего расчетного месяца.

В соответствии с п. 8.1. договор энергоснабжения действует с 06.08.2010 по 31.12.2010 и считается ежегодно продленным, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении договора на иных условиях. Доказательств расторжения договора в материалы дела не представлено.

21.12.2010 на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ул. Носовская, д. 31/2, сотрудниками филиала ОАО "ТКС" "Тамбовэлектросетьсервис" установлен прибор учета электрической энергии ЦЭ -6803В с заводским N 009130028024383.

25.10.2018 сотрудниками сетевой организации произведена проверка технического состояния прибора учета электрической энергии ЦЭ-6803В с заводским N 009130028024383, установленного на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ ул. Носовская, д. 31/2, о чем составлен акт от 25.10.2018 N 5241/18. Согласно результатам проверки данный прибор учета к коммерческим расчетам за потребляемую электрическую энергию в качестве расчетного не допущен по причине погрешности в работе прибора учета (-0,46%), установленной прибором измерения электроэнергетических величин и показателей качества электроэнергии Энергомонитор-3.3Т1. Прибор учета ЦЭ-6803В с заводским N 00913002802438 снят, упакован в пакет и опломбирован пломбой N 00001957.

На основании произведенной проверки сотрудниками сетевой организации составлен акт от 25.10.2018 N 0155/18 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии.

Согласно справке-расчету по акту от 25.10.2018 N 0155/18, объем безучетного потребления электрической энергии на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ ул. Носовская, д. 31/2, составил 65482 кВт*ч. Расчет произведен сетевой организацией в соответствии с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии от 04.05.2012 N 442 по максимальной мощности, согласованной между потребителем и гарантирующим поставщиком (10 кВт).

Полагая, что объем безучетного потребления ООО "Спектр" 65 482 кВт*ч является полезным отпуском, который гарантирующий поставщик обязан принять к расчетам путем включения в объем поставленной потребителю электрической энергии, сетевая организация с сопроводительным письмом от 30.10.2018 N 03-05-2432 направила в адрес гарантирующего поставщика акт от 25.10.2018 N 0155/18 и справку-расчет.

Однако объем электрической энергии, подлежащей покупке сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в октябре 2018 года не уменьшен гарантирующим поставщиком на выявленный и рассчитанный объем безучетного потребления электрической энергии по акту от 25.10.2018 N 0155/18.

Сетевая организация, ссылаясь на нарушение гарантирующим поставщиком своих обязательств, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском о понуждении принять объем полезного отпуска электрической энергии в размере 65 482 кВт*ч и исключить его из объема потерь в октябре 2018 г.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции признал избранный истцом способ защиты надлежащим.

В силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Истцом заявлено требование о понуждении АО "Тамбовская областная сбытовая компания принять объем полезного отпуска электрической энергии в размере 65482 кВт*ч, исключив из объема потерь АО "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" в октябре 2018 года.

Учитывая, что правоотношения сторон, в рамках которых ответчик должен производить требуемые действия, вытекают из договора, избранный истцом способ является понуждением к исполнению обязательства в натуре.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу требований ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнение обязательства в натуре - это фактическое выполнение должником своих обязательств по договору. Присуждение к такому исполнению - способ защиты прав кредитора (ст. ст. 12, 308.3, 396 ГК РФ). Если должник не исполнил или ненадлежащим образом исполнил свое обязательство, кредитор вправе потребовать от должника исполнения его в натуре.

Надлежащее определение объема подлежащей оплате покупателем электрической энергии и объема потерь регулируются договором N 116-217/12-101 от 01.12.2012 (разделы 3-5 договора).

По правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулировались Федеральным законом от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N442 (далее - Основные положения N442), "Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Как установлено нормами ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу п. 2 Правил N 861 сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Согласно п. 4 Основных положений N 442, сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители. Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

В абз. 3 ч. 4 ст. 26 Федеральным законом "Об электроэнергетике" и п. 51 Правил N 861 установлено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства. Стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций (п. 50 Правил N 861).

В соответствии с пунктами 128, 129 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). Порядок определения объема фактических потерь электрической энергии установлен разделом X данного документа для сетевых организаций.

Согласно п. 3.3.1. договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 N 117-2016/12-101 покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в порядке, объемах и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Пунктом 4.1. договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 N 117-2016/12-101 установлено, что покупатель приобретает фактический объем потерь электрической энергии в своих сетях, который определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки в сеть покупателя, указанные в приложении N 1 к настоящему договору, и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети покупателя, указанных в приложении N 2 к договору.

В силу п. 5.3. договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 N 117-2016/12-10 покупатель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, производя окончательный расчет до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

Как следует из представленных материалов дела и объяснений сторон, разногласия в октябре 2018 г. на 65 482 кВт*ч возникли в связи с непринятием ответчиком к расчетам акта о безучетном потреблении электрической энергии от 25.10.2018 N 0155/18 в отношении ООО "Спектр" путем включения в объем поставленной потребителю электрической энергии объема безучетно потребленной электрической энергии и исключения его из объема потерь сетевой организации в октябре 2018 г.

В силу п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

На основании п. 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

21.12.2010 на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ул. Носовская, д. 31/2, сотрудниками филиала ОАО "ТКС" "Тамбовэлектросетьсервис" установлен прибор учета электрической энергии ЦЭ -6803В с заводским N 009130028024383, о чем составлен акт от 21.12.2010 N 2200/10.

25.10.2018 сотрудниками сетевой организации в присутствии представителя потребителя Четырина А.Н. произведена проверка технического состояния прибора учета электрической энергии ЦЭ-6803В с заводским N 009130028024383, установленного на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ ул. Носовская, д. 31/2, о чем составлен акт от 25.10.2018 N 5241/18. Согласно результатам проверки данный прибор учета к коммерческим расчетам за потребляемую электрическую энергию в качестве расчетного не допущен по причине погрешности в работе прибора учета (-0,46%), установленной прибором измерения электроэнергетических величин и показателей качества электроэнергии Энергомонитор-3.3Т1. Прибор учета ЦЭ-6803В с заводским N 00913002802438 снят, упакован в пакет и опломбирован пломбой N 00001957.

К акту проверки от 25.10.2018 N 5241/18 Четыриным А.Н. составлены возражения, согласно которым последний не согласен с расхождениями показаний прибора учета, установленными энергомонитором, поскольку на данное устройство измерения величин и показателей качества электроэнергии не представлен сертификат.

На основании произведенной проверки сотрудниками сетевой организации составлен акт от 25.10.2018 N 0155/18 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии.

Согласно справке-расчету по акту от 25.10.2018 N 0155/18, объем безучетного потребления электрической энергии на объекте потребителя ООО "Спектр" по адресу: г. Тамбов, ул. Интернациональная/ ул. Носовская, д. 31/2, составил 65482 кВт*ч. Расчет произведен сетевой организацией в соответствии с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии от 04.05.2012 N 442, по максимальной мощности, согласованной между потребителем и гарантирующим поставщиком (10 кВт) с даты предыдущей проверки (21.12.2017).

С сопроводительным письмом от 30.10.2018 N 03-05-2432 АО "ОРЭС" в адрес АО "ТОСК" направлен оригинал акта о безучетном потреблении от 25.10.2018 N 0155/18, составленный в отношении ООО "Спектр", а также справка-расчет.

Согласно п. 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

Вопреки указанным нормам и условиям договора гарантирующий поставщик отказался уменьшить объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, на выявленный и рассчитанный объем безучетного потребления электрической энергии ООО "Спектр", оспаривая факт вмешательства потребителя в работу прибора учета.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.05.2019 к делу в качестве вещественного доказательства приобщен прибор учета, упакованный и опечатанный пломбой АО "ОРЭС-Тамбов" N 00001357.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 14.05.2019 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ФБУ Тамбовская лаборатория судебной экспертизы, старшему государственному эксперту Беляевой Наталье Викторовне.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.06.2019 произведена замена эксперта по производству судебной экспертизы по делу N А64-2045/2019 на эксперта АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория" Ерохина Игоря Вячеславовича.

В судебном заседании экспертом Ерохиным И.В. были даны пояснения по экспертному заключению на вопросы лиц, участвующих в деле.

Согласно заключению судебной экспертизы АНО "Строительная СудебноЭкспертная Лаборатория" от 02.09.2019 N 1369/50, экспертом сделаны следующие выводы по поставленным судом вопросам:

по результатам экспертного осмотра, выявлены следы постороннего вмешательства в работу счетного механизма прибора учета ЦЭ-6803В N 009130028024383 - имеется вмешательство в основную электронную печатную плату в местах пайки проводов шагового мотора, который в свою очередь является составной частью счетного механизма;

выявлены следы постороннего вмешательства в заводскую электронную печатную плату прибора учета ЦЭ-6803В N 009130028024383:

- имеется вмешательство в основную электронную печатную плату в местах пайки контактов торцевой платы по фазе С;

- имеется вмешательство в основную электронную печатную плату в местах пайки проводов шагового;

выявлены следы проведения мероприятий по пайке контактов с характерными остатками флюса и неравномерностью нанесения припоя, по сравнению с другими местами пайки печатной платы в местах пайки светодиодов и штыревых разъемов ХР1,ХР2. На момент экспертного осмотра не представляется возможным установить, являются ли эти места вмешательством в заводскую плату, либо это часть технологического процесса.

пломба ЭСО 7016635 на представленном в экспертную организацию приборе учета ЦЭ-6803В с заводским номером N 009130028024383 отсутствует;

корпус и крышка корпуса счетчика электрической энергии ЦЭ-6803В с заводским номером N 009130028024383, представленного на исследование опломбированы пломбами-голограммами, антимагнитной пломбой;

крепежные винты крышки корпуса опломбированы металлическими пломбами государственной поверки и завода-изготовителя;

в месте стыкования корпуса и крышки счетчика в верхней части антимагнитной пломбы, антимагнитная пломба не приклеена к крышке корпуса из -за отсутствия клеящего слоя на пломбе, внизу пломбы в районе устройств индикации имеется замятие пломбы;

на всех пломбах следов внешнего воздействия (вмешательства постороннего предмета (царапин, сколов и отсутствия частей, потертостей и т.п.) свидетельствующих о попытках проникновения или внесения изменений конструкцию, не обнаружено;

все пломбы не снимались и повторному навешиванию не подвергались;

в месте стыкования верхней крышки счетчика и корпуса счетчика в районе расположения пломб-голограмм по обеим сторонам счетчика имеются повреждения корпуса крышки, характерные при вскрытии корпуса;

на клеммной колодке в районе винтов имеются сколы эксплуатационного характера, свидетельствующие о подключение проводов;

метрологические характеристики счетчика электрической энергии ЦЭ6803ВШ М7 Р32 заводской номер 009130028024383 год, выпуска - 2010 г., производитель "Энергомера" не соответствуют значениям, установленным в описании типа средств измерений при внесении его в Государственный реестр средств измерений;

фиксации количества потребленной электрической энергии по фазе С прибором учета не производится.

Результаты определения основной относительной погрешности в режиме симметричной нагрузки:

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 100 cos ф = 1 составила минус 33,2% при допустимом значении *1,0%;

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 10% cos ф = 1 составила минус 32,9% при допустимом значении *1,0%;

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 10% cos ф = 0,5(инд) составила минус 32,5% при допустимом значении *1,5%;

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 5% cos ф = 1 составила минус 32,9% при допустимом значении *1,5%;

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке max cos ф = 0,8(емк) составила минус 31,2% при допустимом значении *1,0%;

действительные значения относительной погрешности при нагрузке max cos ф = 0,5(инд) составила минус 30,5% при допустимом значении *1,0%;

действительные значения относительной погрешности при нагрузке max cos ф = 1 составила минус 32,6% при допустимом значении *1,0%;

Результаты определения основной относительной погрешности в режиме несимметричной нагрузки

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 100 cos ф = 1 по фазе А составила плюс 0,27% при допустимом значении *1,0%;

-действительные значения относительной погрешности при нагрузке 100 cos ф = 1 по фазе В составила плюс 0,33% при допустимом значении *1,0%;

- действительные значения относительной погрешности при нагрузке 100 cos ф = 1 по фазе С составила - отсутствуют измерения при допустимом значении *1,0%.

Заключение судебной экспертизы от 02.09.2019 N 1369/50 суд признал ясным и полным, указав, что противоречия в выводах эксперта отсутствуют, выводы эксперта не опровергнуты материалами дела, в связи с чем суд признает данное экспертное заключение надлежащим доказательством по делу.

На основании указанного заключения, суд пришел к выводу, что экспертом установлен факт постороннего вмешательства в работу счетного механизма прибора учета, выявлены следы постороннего вмешательства в заводскую электронную печатную плату прибора учета в местах пайки контактов торцевой платы по фазе С, также выявлены следы проведения мероприятий по пайке контактов с характерными остатками флюса и неравномерностью нанесения припоя, по сравнению с другими местами пайки печатной платы в местах пайки светодиодов и штыревых разъемов ХР1,ХР2, в месте стыкования верхней крышки счетчика и корпуса счетчика имеются повреждения корпуса крышки, характерные при вскрытии корпуса. Достоверная фиксации количества потребленной электрической энергии прибором учета не производилась.

В соответствии со ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6, потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Приведенные нормы носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

В силу пунктов 3.1.3, 3.1.4, 3.1.9 договора энергоснабжения потребитель ООО "Спектр" обязался вести учет потребляемой электрической энергии и в суточный срок письменно информировать гарантирующего поставщика обо всех нарушениях схемы учета и установления пломб, неисправностях в работе (утрате) средств измерений электрической энергии (мощности), обеспечивать за свой счет замену, поверку и работоспособность приборов учета, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учета пломб.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Согласно представленным в материалы дела характеристикам измерительного прибора Энергомонитор-3.3Т1, срок его межповерочного интервала составляет два года. Свидетельство поверке от 13.11.2018 содержит указание на серию и номер предыдущий поверки - 17002054733 N 1356, в связи с чем суд отклонил довод третьего лица о нарушении проверки в части использования ненадлежащего метрологического оборудования.

Заключением судебной экспертизы от 02.09.2019 N 1369/50 подтверждены обстоятельства, отраженные в акте о безучетном потреблении от 25.10.2018 N 0155/18, а также факт постороннего вмешательства в работу счетного механизма и в заводскую электронную печатную плату прибора учета ЦЭ-6803В N 009130028024383, прибор учета не пригоден в качестве расчетного.

С учетом указанных обстоятельств суд пришел к правомерному выводу о том, что со стороны ООО "Спектр" имело место безучетное потребление электроэнергии.

Ходатайство ответчика о направлении прибора заводу изготовителю ЗИП "Энергомера" филиалу АО "Энергомера" для технического анализа прибора учета электрической энергии ЦЭ-6803В с заводским N 009130028024383 протокольным определением оставлено судом без удовлетворения. Суд отметил, что на вопрос об установлении вмешательства в работу прибора учета: тип ЦЭ6803В, заводской номер: 009130028024383 ответ дан по результатам судебной экспертизы. Вопросы о том, являются ли следы проведения мероприятий по пайке контактов частью технологического процесса изготовления или это следы вмешательства в основную электронную плату и счетный механизм, внесены ли в конструкцию электросчетчика изменения, не предусмотренные заводом-изготовителем, в результате которых прибор учета стал непригодным для использования в качестве исправного средства измерения, суд не счел необходимым выяснять вторично при наличии выводов эксперта о том, что имеются повреждения корпуса крышки, характерные при вскрытии корпуса, которых при установке прибора учета, согласно представленному в материалы дела акту от 21.12.2010 N 2200/10, не имелось.

Судом апелляционной инстанции было отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы, оформленное как ходатайство о назначении технического анализа прибора учета электрической энергии с аналогичными вопросами. Судебная коллегия не усматривает оснований переоценивать выводы суда первой инстанции в этой части, полагая заключение эксперта с учетом его пояснений достоверным и достаточным доказательством, подтверждающим неисполнение абонентом обязанности по сохранности прибора учета и факта безучетного потребления.

Согласно п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии от 04.05.2012 N 442, расчет произведен истцом по максимальной мощности, согласованной между потребителем и гарантирующим поставщиком в соглашении от 03.08.2012, в дополнительном соглашении к договору энергоснабжения от 08.08.2012, 10 кВт за 7 392 часов в размере 65 482 кВт*ч,

В соответствии с абз. 3 п. 195 Основных положений N 442, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно абз.2 п. 172 Основных положений N 442, проверка расчетных приборов учета включает визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Судом установлено, что предыдущая проверка состояния схемы измерения электрической энергии и работы (замены) приборов прямого включения потребителей в отношении была проведена 21.12.2010, о чем составлен акт проверки от 21.12.2010 N 2200/10.

В связи с нарушением установленной пунктом 172 Основных положений N 442 периодичности, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии суд исходил из предполагаемой даты контрольной проверки прибора учета, если бы она состоялась.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд пришел к правомерному выводу, что объем безучетного потребления, рассчитанный в соответствии с актом от 25.10.2018 N 0155/18 в размере 65 482 кВт*ч в октябре 2018 г. подлежит исключению из объема потерь.

Довод уточненной апелляционной жалобы относительно недостатков проведенного судебного исследования был известен суду первой инстанции и отклонен. Эксперт, подписавший выводы заключения, предупреждался об уголовной ответственности, выводы мотивированы и последовательны, оснований считать их не соответствующими исследовательской части, не усматривается.

Иных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.09.2019 по делу N А64-2045/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.М. Мокроусова

Судьи

Е.В. Маховая А.А. Сурненков