Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 09АП-68173/19

г. Москва

16 декабря 2019 г.

Дело N А40-202850/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Технострой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2019 г.

по делу N А40-202850/17 по иску ЗАО "Технострой" (ИНН 7714800774, ОГРН 1107746095665, дата регистрации: 15.02.2010) к ГБПОУ Колледж Полиции (ИНН 7733020995, ОГРН 1037739013410, дата регистрации: 09.06.1999) о взыскании 15 381 642, 06 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Москалев А.В., Потехинская В.Н. по доверенности от 01.02.2019,

от ответчика: Кабанов И.Н. по доверенности от 06.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТЕХНОСТРОЙ" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ГБПОУ КОЛЛЕДЖ ПОЛИЦИИ задолженности, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, в размере 12 755 669, 82 руб., по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 от 26.06.2017 на выполнение работ по текущему ремонту для нужд ГБПОУ Колледж Полиции.

Определением от 09.04.2018 по делу назначена судебная экспертиза.

Определением от 10.01.2019 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 29.05.2019 производство по делу возобновлено.

Определением от 07.08.2019 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена состава суда.

Истец требования поддержал с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 19.09.2019 с ГБПОУ КОЛЛЕДЖ ПОЛИЦИИ (ИНН 7733020995) в пользу ЗАО "ТЕХНОСТРОЙ" (ИНН 7714800774) взыскана задолженность в размере 5 983 371 руб. 25 коп., в остальной части отказано. Взыскано с ЗАО "ТЕХНОСТРОЙ" (ИНН 7714800774) в пользу ГБПОУ КОЛЛЕДЖ ПОЛИЦИИ (ИНН 7733020995) расходы на экспертизу в размере 126 504 руб. 80 коп. Произведен зачет. Взыскана с ГБПОУ КОЛЛЕДЖ ПОЛИЦИИ (ИНН 7733020995) в пользу ЗАО "ТЕХНОСТРОЙ" (ИНН 7714800774) задолженность в размере 5 856 866 руб. 45 коп.

Не согласившись с принятым решением ЗАО "ТЕХНОСТРОЙ", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключён договор N NТР/КП-2017 от 26.06.2017 на выполнение работ по текущему ремонту для нужд ГБПОУ Колледж Полиции, в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по текущему ремонту зданий (далее - работы) в объеме, установленном в техническом задании (приложение N1 к договору), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта составляет 16 361 291, 81 руб. Цена контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением контракта. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе. Авансовый платеж не предусмотрен.

Заказчик оплачивает работы по факту всего объема выполненных работ, в безналичном порядке путем перечисления цены контракта со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в статье "адреса, реквизиты и подписи сторон" контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течении 30 календарных дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (ст. 2 договора).

Сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, и составляют - с даты заключения контракта (26.06.2017) по 15.08.2017 года. Подрядчик вправе досрочно выполнить работы по согласованию с заказчиком (п. 3.1 и 3.2 договора).

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В качестве обоснований требований, истец ссылается на односторонне подписанный акт сдачи приемки выполненных работ от 25.08.2017, в соответствии с которым объем выполненных работ составляет 16 361 291, 81 руб., данные акты были направлены к приемке ответчику. Ответчиком были выявлены недостатки в работах, при этом, истец ссылался на наличие препятствий со стороны ответчика на устранение истцом выявленных недостатков в добровольном порядке.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указывает на то, что гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 от 26.06.2017 расторгнут 04.10.2017 в связи с ненадлежащим исполнением истцом контракта; работы по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 от 26.06.2017 выполнены некачественно, несвоевременно, часть работ не выполнена, в нарушение требований Контракта, документы, подтверждающие выполненных работ и используемых материалов не предоставлены на весь объем работ; результаты работ по контракту не сданы; расчет, приложенный к исковому заявлению противоречит доводам истца о полном и надлежащем исполнении работ по договору.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (ст. 82 АПК РФ).

По ходатайству истца, определением от 09.04.2018 по делу назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО "МНСЭ". Экспертное заключение N 17072018-7 от 17.07.2018 приобщено к материалам дела.

Из указанного экспертного заключения по вопросу объема выполненных работ следует, что объем работ, указанный в акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017 на сумму 16 361 291, 81 руб., не соответствует фактически выполненному; по вопросу соответствия качества фактически выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017 - не соответствуют обязательным требованиям договора, технического задания, а также требованиям закона; по вопросу стоимости фактически выполненных качественно работ из работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017, стоимость выполненных качественно работ составляет: по акту приема выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Фабрициуса 26 (на сумму 4 380 999, 96 руб.) стоимость работ указана 3 045 762, 54 руб. По акту приема выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Тухачевского 46 учебный корпус (на сумму 4 198 842, 00 руб.) стоимость работ указана 2 548 344, 58 руб. По акту приема выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту: Москва, ул. Тухачевского 46 корпус 3 (на сумму 2 880 135,18 руб.) стоимость работ указана 1 752 147,48 коп.

В качестве возражений на экспертное заключение N 17072018-7 от 17.07.2018 ответчиком представлена рецензия N 0810/18 от 15.10.2018 ООО "СНЭ", из которой следует, что ответы эксперта на вопросы не обоснованы, носят субъективный характер, в качестве доказательств использованы быть не могут.

В качестве возражений ответчик также указывает в отзыве на отсутствие документов, подтверждающие качество использованных материалов при исполнении контракта; сведения технического заключения N 17072018-7 от 17.07.2018 противоречат и не в полной мере отражают фактические обстоятельства; отчет содержит взаимоисключающие выводы.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ст. 87 АПК РФ).

По ходатайству ответчика, определением от 02.04.2019 повторно назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено Государственному автономному учреждению г. Москвы "Московская государственная экспертиза". Экспертное заключение от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0 приобщено к материалам дела.

Из экспертного заключения от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0 следует:

По вопросу - соответствуют ли указанные в Акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017 по Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 на сумму 16 361 291.81 рублей; Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 26 на сумму 4 380 999,96 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 учебный корпус на сумму 4 194 842,00 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 3 на сумму 2 880 135,18 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 2 на сумму 4 267 558,05 руб. объемы работ, фактически выполненным - работы указанные в актах о приемке выполненных работ КС-2: от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Фабрициуса д. 26 на сумму 4 380 999, 96 руб.; от 22.08.2017 г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 учебный корпус на сумму 4 194 842, 00 руб.; от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 3 на сумму 2 880 135, 18 руб.; от 22.08.2017 по объекту г. Москва ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 2 на сумму 4 267 558, 05 руб. - не соответствуют фактически выполненным работам;

По вопросу - соответствует ли качество фактически выполненных работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017 по Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 на сумму 16 361 291.81 рублей; Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 26 на сумму 4 380 999,96 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 учебный корпус на сумму 4 194 842,00 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 3 на сумму 2 880 135,18 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 2 на сумму 4 267 558,05 руб., обязательным требованиям договора, технического задания, а также обязательным требованиям закона - экспертом указано, что определены виды работ, качество которых не соответствует условиям договора, технического задания, а также обязательным требованиям;

По вопросу - какова стоимость фактически выполненных качественно работ из работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ от 25.08.2017 по Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 на сумму 16 361 291.81 рублей; Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 26 на сумму 4 380 999,96 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 учебный корпус на сумму 4 194 842,00 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 3 на сумму 2 880 135,18 руб. Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.08.2017 по объекту г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д. 46 к. 2 на сумму 4 267 558,05 руб., соответствующих требованиям договора, технического задания, а также обязательным требованиям закона - из заключения эксперта следует, что общая стоимость фактически выполненных качественно работ, соответствующих требованиям Гражданско-правовому договору бюджетного учреждения NТР/КП-2017, технического задания, а также обязательным требованиям закона, составляет 5 983 371, 25 рублей.

В качестве возражений на представленное экспертное заключение от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0, истцом, в ходе судебного заседания заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы; вызове свидетеля; вызове эксперта. Ходатайства мотивированы тем, что истцом получена рецензия специалиста на заключение от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0 из которой усматривается наличие противоречий в выводе эксперта.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Протокольным определением от 08.08.2019 в порядке ч. 3 ст. 9, ст. 88, ч. 2 ст. 159 отклонено ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, вызове свидетеля; вызове эксперта. Суд первой инстанции правомерно учел, что ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы не соответствует требованиям ст. 82 АПК РФ, не содержит перечня экспертных организаций, денежные средства на депозит суда заявителем не внесены.

Помимо изложенного, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что работы выполнены в 2017 году (более 2 лет назад), по делу проведено 3 экспертизы и даны две рецензии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии достаточных доказательств в материалах дела для рассмотрения его по существу.

Также, заявителем не приведены доказательства не соответствия экспертного заключения от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0 требованиям законодательства об экспертизе.

Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными. У суда отсутствуют основания для сомнения в беспристрастности эксперта, экспертное заключение соответствует требованиям законодательства. Доказательств обратного в нарушении требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

Протокольным определением от 08.08.2019 в порядке ч. 3 ст. 9, ст. 88, ч. 2 ст. 159 отклонено ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы, поскольку судом первой инстанции, при назначении экспертизы ставился вопрос об определении стоимости фактически выполненных качественно работ.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд первой инстанции, верно оценив заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В связи с чем, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что у суда отсутствуют основания для назначения повторной и дополнительной экспертизы по делу.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств в их совокупности следует, что работы выполнены подрядчиком с существенными нарушениями, что привело к расторжению контракта со стороны заказчика. В материалы дела не представлено доказательств со стороны истца о выполнении работ надлежащего качества в соответствии с условиями контракта и техническим заданием в полном объеме в соответствии с заявленными требованиями.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Посредством проведенной экспертизы установлено, что стоимость объема надлежаще выполненных работ составляет 5 983 371, 25 руб.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, учитывая данные экспертизы, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит требования истца о взыскании задолженности обоснованными в части требований в размере 5 983 371, 25 руб. правомерными и обоснованными, факт наличия задолженности подтвержденным, в остальной части требования удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Истцом, в рамках дела понесены расходы по проведению экспертизы в размере 273 600, 00 руб., ответчиком в сумме 480 000, 00 руб.

Учитывая, что требования истца удовлетворены частично, с ответчика в пользу подлежат взысканию расходы по оплате экспертизы пропорционально заявленным требованиям в размере 128 339, 00 руб.

Поскольку ответчиком понесены расходы по оплате экспертизе в сумме 480 000, 00 руб., с учетом пропорционально удовлетворенных требований, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию денежные средства в размере 254 843 руб. 80 коп.

С учетом однородности требований по взысканию расходов понесенных при проведении экспертизы в рамках данного дела, суд первой инстанции обоснованно посчитал считает необходимым произвести зачет требований, в связи с чем, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию денежные средства в размере 126 504, 80 руб.

Кроме того апелляционная коллегия учитывает следующее.

Доводы апелляционной жалобы были подробно рассмотрены в ходе судебных заседаний и сводятся к несогласию Истца со стоимостным выражением результатов экспертизы.

Рецензия специалиста, представленная Истцом (Партнер Тайме от 22.07.2019).

Ссылка Истца на рецензию, выводы судебной экспертизы не опровергает, рецензия составлена по одностороннему заказу апеллянта, рецензент не был предупрежден судом об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение эксперта.

Рецензия на экспертное заключение не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом. Само по себе мнение других исследователей не может исключать доказательственного значения экспертного заключения, поскольку такие заключения фактически представляют собой рецензию - мнение экспертных организаций относительно проведенной экспертизы иным субъектом экспертной деятельности, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Судом были рассмотрены с доводы рецензии. О значительных противоречиях рецензии, Ответчик подробно указывает в Отзыве на техническое заключение

По большей части, доводы рецензента, не производившего осмотр объектов, сводится к недостаточности фотоматериалов, к тому что, по субъективному мнению, рецензента, объекты экспертизы были выбраны неправильно, при этом никаких альтернатив не приводится так же, как и обоснования неверности объектов исследования.

Довод о неверности примененного в экспертизе СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Применение СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" было согласовано сторонами в п. 5.3. Технического задания к Контракту ТР/КП-2017 Более того, новый СНиП был введен в действие после окончания исполнения контракта (28.08.2017), соответственно не мог применяться при экспертизе в виду ее ретроспективности.

Приведенные в Апелляционной жалобе ссылки на судебную практику не аналогичны и не соотносятся с обстоятельствами настоящего дела, (оспаривается качество проектной документации, составленной по недействующим ГОСТам и СНиП).

Довод об использовании экспертом нормативных документов, которые не определяют требования по качеству строительных работ не находит своего подтверждения, поскольку в экспертном заключении указано, что при оценке качества выполненных работ по окраске, экспертом учитывается состав работ, предусмотренный применяемой расценкой (стр. 103).

Разделом 6 Технического задания к контракту предусмотрены Требования к качественным характеристикам работ и услуг, требования к функциональным характеристикам товаров, в том числе подлежащих использованию при выполнении работ, оказании услуг. Требования к безопасности товаров, работ и услуг, требования к комплектности (объемам) поставки, предусмотрено, что оборудование и материалы должны соответствовать техническим требованиям, указанным в базах СН-2012. (п. 6.7.).

Кроме того, сметная документация была составлена на основании СН-2012, в связи с чем его использование оправдано и необходимо, а уровень цен не указан в связи с тем, что цены указаны непосредственно в сметной документации к Контракту.

Никаких арифметических ошибок истец не заявляет и не приводит.

Довод жалобы о ссылке в решении на отсутствие документов, касающихся качества использованных материалов безоснователен. В нарушение требований контракта истец при сдаче работ не предоставил документы касающиеся качества использованных материалов. При назначении первой судебной экспертизы такие документы так же не были предоставлены. Как указывает Истец в жалобе, документы касающиеся качества использованных материалов были приобщены им 19.12.2018, но поскольку и приобщенные документы не охватывали все использованные материалы, при проведении повторной судебной экспертизы, по запросу эксперта, истец предоставил дополнительные документы касающиеся качества использованных материалов 17.04.2019.

Предоставление Истцом возражения и отзыва на рецензию N 0810/18.

Возражения и отзыв на рецензию N 0810/18 были предоставлены Истцом после проведения повторной экспертизы, датированы 02.08.2019, однако данный документ относится к вопросу несогласия Истца с назначением повторной экспертизы, возражения были составлены по одностороннему заказу Истца и к моменту предоставления в суд утратили актуальность.

Довод о поручении экспертизы ненадлежащему лицу, был исследован в ходе судебных заседаний и не нашел своего подтверждения.

Ответчик не заявлял требования об исключении каких-либо работ из состава выполненных в связи тем, что самостоятельно в последующем их провел.

Недостатки, которые послужили основанием для признания работ не качественными, были указаны в Мотивированном отказе от принятия результатов выполненных работ который был направлен Истцу и получен им 28 августа 2017 г. При производстве экспертизы данные недостатки были подтверждены экспертом и сторонами (в том числе Истцом) участвовавшими в экспертизе. Что касается технического обоснования данных недостатков, то было установлено, что они возникли в связи с нарушением Истцом технологии производства работ. Сметная единица - улучшенная окраска состоит из определенных видов работ, (таблица стр. 103 Заключения).

Никакие скрытые работы в рамках улучшенной окраски истцом не проводились (очистка, сглаживание торцом дерева, расшивка трещин, частичная подмазка с проолифкой, шлифовка подмазанных мест, первая сплошная шпатлевка, шлифовка, огрунтовка, флейцевание, и др.) данные обстоятельства подтверждаются отсутствием актов скрытых работ, журналов производства работ, которые должны были быть предложены истцом к подписанию Ответчику после вьшолнения этих скрытых работ, до начала окраски.

Таким образом, даже если Ответчик в последующем подкрашивал какие-то локальные места, то наличие таких недостатков как несоответствие подготовленного основания (нарушение п. 3.12. СНиП 03.04.01-87) в любом случае является основанием признание работ не качественными (стр. 105.Заключения). Исходя из Заключения, никакие работы, самостоятельно выполненные Ответчиком, не повлияли на итоговую стоимость выполненных истцом работ, поскольку Ответчиком не предоставлены доказательства выполнения этих работ. Основанием признания работ некачественными является нарушением Истцом технологии производства работ (некачественная подготовка основания). Кроме того, в экспертном заключении указано, что для ответа на поставленный вопрос принимались во внимание материалы дела в части исследований проведенных в период после выполнения работ. В частности, непосредственно после выполнения работ истцу был направлен мотивированный отказ в приемке выполнения работ, составленный комиссионно. Недостатки, перечисленные в нем, соотносятся с выводами эксперта о качестве выполненных работ по окраске как по конкретным объемам, так и по конкретным объектам (этажам, корпусам).

Довод о необъективности заключения повторной экспертизы в связи с нарушением ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ не обоснован. Повторная экспертиза проходила более трех месяцев, в этот период никаких заявлений со стороны Истца о нарушении ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ не поступало,

Учитывая то обстоятельство, что осмотру и замеру подлежали работы, проведенные истцом в четырех зданиях, на двух территориях, на разных этажах и в разных помещениях, сопровождение Эксперта и представителей сторон к местам производства работ было необходимо и обоснованно.

Недостатки, указанные в Заключении, не ограничиваются размером 0,5 кв. м. Не понятно на основании каких материалов сделан вывод об ограниченности (локальности дефектов). При проведении экспертизы были проведены замеры всех выполненных работ, в присутствии представителя истца. Все работы, которые были признаны не качественными, имели существенные дефекты, которые не ограничивались ни размером 0.5 кв. м. ни одной стеной в рамках одного помещения. Утверждения о "наличии локальных недочетов" являются голословным, поскольку представитель истца присутствовал, имел возможность вести съемку, как фото, так и видео, тем не менее никаких фотоматериалов качественно выполненных работ (признанных экспертом не качественными) истец не предоставил, поэтому доводы направлены только на несогласие с результатами экспертной оценки выполненных работ не подтверждены документально, не находят своего подтверждения в материалах дела.

Истец не предоставил акты выполненных работ, которые соответствовали бы фактически выполненным работам, данное обстоятельство было указано в мотивированном отказе от приемки актов от 25.08.2017. Самостоятельно уменьшать стоимость работ Истец не стал. Именно в связи с наличием спора о стоимости выполненных работ и в связи с явным несоответствием качества работ технической документации, по делу проводились судебные экспертизы для определения стоимости качественно выполненных работ.

Довод о возмещении стоимости материалов.

В соответствии с условиями Гражданско-правового договора бюджетного учреждения N ТР/КП-2017 от 26.06.2017 г. истец вьшолнял работы по проведению текущего ремонта для нужд учреждений подведомственных Департаменту образования по городу Москве. Как было установлено Заключением, иными документами, имеющимися в деле, и не опровергается Истцом, часть работ выполнена не качественно. Условиями договора не предусмотрена оплата расходов на материал. Оплачиваются качественно выполненные работы. Кроме того, в связи с некачественным производством работ Истцом, данный материал фактически испорчен и не соответствует предъявляемым договором требованиям.

Довод о не допуске Истца после 15.08.2017 для устранения недостатков противоречит материалам дела и имеющейся переписке. Истцу было предоставлено время до 25.08.2017 для устранения недостатков.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Заключение строительно-технической экспертизы от 29.05.2019 N 298-19/МГЭ/77-4146/19-(0)-0 не содержит в себе противоречий и неясностей, и соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несогласие ответчика с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме этого, экспертное заключение является не единственным доказательством некачественно выполненных Истцом работ, на что указано выше, факт некачественного выполнения работ подтвержден материалами дела, в том числе, судебными экспертизами, в связи с чем не признание Истцом некачественности выполненных им работ, даже в случае наличия такого обстоятельства, не является основанием для удовлетворения ходатайства о вызове эксперта.

Довод о злоупотреблении ответчиком правом безоснователен и не содержит конкретных доказательств злоупотребления.

И первичная и повторная экспертизы установили, что объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ, не соответствуют фактически выполненным, (ответ на вопрос 1).

Качество фактически выполненных работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ не соответствует обязательным требованиям договора, технического задания, а также обязательным требованиям закона (ответ на вопрос 2).

Касательно стоимости качественно выполненных работ, данные установленные повторной экспертизой коррелируют с мотивированным отказом от принятия результатов выполненных работ, который был направлен Истцу и получен им 28 августа 2017 г. (сразу после окончания ремонтных работ) и с Экспертным Заключением N Д-720/2017 от 05.09.2017 по результатам строительно-технической экспертизы по проведению текущего ремонта на объекте ГБПОУ Колледж полиции в 2017 году. В части объемов работ, данные повторной экспертизы согласуются с Актами ГКУ Службы финансового контроля Департамента образования города Москвы от 19.10.2017 выборочного контрольного обмера и осмотра выполненных работ и Актами Истца о приемке выполненных работ от 18.10.2017, с учетом, того, что часть работ, указанных в упомянутых Актах были выполнены Истцом не качественно, то и стоимость качественно выполненных работ не могла не уменьшиться.

Никаких нарушений норм процессуального права при назначении повторной экспертизы не было доказательств иного истцом не предоставлено.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержат, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2019 г. по делу N А40-202850/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев