Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 19АП-7465/19

город Воронеж

19 декабря 2019 г.

Дело N А14-610/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Капишниковой Т.И.,

Малиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства": Диденко С.И. - представителя по доверенности N 32-исх от 17.01.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Субботина С.Г. - представителя по доверенности N 05-16/7376 от 19.11.2019;

от Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.09.2019 по делу N А14-610/2019, по объединенному делу по заявлениям Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (ОГРН 1133600001864, ИНН 3664999635), г.Воронеж, Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1023602618797, ИНН 3650004463), г. Воронеж, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568), г. Воронеж, ул. Карла Маркса, д. 55 о признании незаконным и отмене решения от 24.12.2018 по делу N 547-16к и предписаний N 05-16/7721, N 05-16/7722 от 24.12.2018,

третье лицо: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области (ОГРН 1093668032402, ИНН 3666159906, 394004) г. Воронеж, ул. Фридриха Энгельса, 18

УСТАНОВИЛ:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (далее - Фонд капитального ремонта) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения УФАС Воронежской области от 24.12.2018 по делу N547-16к и предписания N 05-16/7721 от 24.12.2018 (с учетом принятого судом уточнения).

Определением суда от 17.01.2019 заявление принято судом к производству.

Муниципальное казенное учреждение городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (далее - ГОРДЕЗ ЖКХ) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (о признании незаконным и об отмене решения по делу N 547-16к от 24.12.2018 и вынесенного на его основании предписания N 05-16/7722 от 24.12.2018.

Определением суда от 22.01.2019 заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А14-885/2019.

Определением суда от 18.02.2019 арбитражные дела N А14-610/2019 и NА14-885/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А14-610/2019.

Определением суда от 12.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен субъект Российской Федерации - Воронежская область в лице исполнительного органа - Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области.

Решением от 18.09.2019 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными, несоответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по делу N 547-16к от 24.12.2018, выданные Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (N 05-16/7721) и Муниципальному казенному учреждению городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (N 05-16/7722), в части абзаца второго, содержащего требования о расторжении дополнительных соглашений, заключенных за период 2016-2018 г.г., в рамках договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 и в рамках договора на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 N1. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом в части отказа в удовлетворении требований МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконным решения Управления ФАС Воронежской области по делу N 547-16к от 24.12.2018 по действиям Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" по заключению в период 2016-2018 г.г. дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 и к договору 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капительному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур, а равно участие в нем, нарушением требования ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ГОРДЕЗ ЖКХ, обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель полагает, что решение суда от 17.01.2019 в обжалуемой части вынесено с нарушением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и подлежит отмене. Подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Воронежское УФАС России возражает против доводов апелляционной жалобы ГОРДЕЗ ЖКХ, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В судебное заседание представители Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области не явились.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Возражений не заявлено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт в обжалуемой части не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Постановлением Правительства Воронежской области от 10.10.2013 N884 "О создании фонда, осуществляющего деятельность направленную на обеспечение проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (регионального оператора)" создана специализированная некоммерческая организация Воронежской области "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области", деятельность, которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Воронежской области.

Постановлением Правительства Воронежской области от 06.03.2014 N183 утверждена Региональная программа капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области на 2014-2044 годы.

В 2015 году Фондом капитального ремонта в соответствии с приказом управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области N108 от 26.06.2014 были проведены конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по подготовке технической документации для выполнения подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

В рамках проведенных конкурсных процедур между Фондом капитального строительства (Заказчик) и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" (Исполнитель) заключен договор от 14.07.2015 на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Предметом договора являются услуги по разработке проектной документации по ремонту системы электроснабжения; разработке проектной документации по ремонту системы отопления общего имущества в многоквартирных домах, согласно Приложению N 1 и Приложению N 2 к договору, которые содержали исчерпывающий перечень многоквартирных домов (п. 1.1. договора).

Кроме того, 22.07.2015 между Фондом капитального ремонта (Заказчик) и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" (Исполнитель) заключен договор N 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Предмет договора - оказание услуг строительного контроля при выполнении подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, согласно Приложению к договору, которое содержало конкретный перечень многоквартирных домов.

Указанные договоры от 14.07.2015 и от 22.07.2015 N 1, заключенные на конкурсной основе и содержащие исчерпывающий перечень многоквартирных домов, по которым необходимо оказать соответствующие услуги, в последующем были исполнены в полном объеме, что подтверждается актами КС-2, КС-3, представленными в материалы дела.

Вместе с тем, в 2016-2018 годах, между Фондом капитального ремонта и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" в рамках договоров от 14.07.2015 и от 22.07.2015 N 1 заключались дополнительные соглашения, в соответствие с которыми был расширен (увеличен) перечень многоквартирных домов, по которым необходимо оказать соответствующие услуги по капитальному ремонту (приложения к договорам), а также изменялись сроки, виды услуг и их стоимость. При этом перечень многоквартирных домов, указанный в приложениях к дополнительному соглашению, в большинстве случаев соответствовал перечню многоквартирных домов, включенных в соответствующие краткосрочные планы реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области на 2016-2017 и на 2017-2019.

В рамках договора от 14.07.2015 на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (разработка проектной документации по ремонту системы электроснабжения; разработка проектной документации по ремонту системы отопления общего имущества в многоквартирных домах) за период с 01.02.2016 по 27.09.2017 было заключено 12 дополнительных соглашений.

В рамках договора N1 от 22.07.2015 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах за период с 30.03.2016 по 29.08.2018 было заключено 15 дополнительных соглашений.

Прокуратурой города Воронежа проведена проверка исполнения законодательства при капитальном ремонте многоквартирных домов на территории городского округа город Воронеж.

В Воронежское УФАС России поступило заявление прокуратуры города Воронежа на действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области при заключении договоров с МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" и другими подрядными организациями на осуществление строительного контроля и разработку проектно-сметной документации, в которых усматривались, по мнению прокуратуры, признаки нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании поступившего заявления прокуратуры города Воронежа, Воронежским УФАС России в отношении Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" по признакам нарушения антимонопольного законодательства возбуждено дело N 547-16 к.

Комиссия антимонопольного органа при рассмотрении возбужденного дела N 547-16к пришла к выводу, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" усматриваются согласованные действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок в сфере строительства, а именно по оказанию услуг строительного контроля и подготовке технической документации для выполнения подрядных работ или устранение с него хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 N1, за период 2016-2018, без проведения соответствующих процедур отбора подрядных организаций (открытый конкурс, аукцион соответственно).

Рассмотрев дело N547-16к, Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области приняло решение 24.12.2018, согласно которому действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" по заключению в период 2016-2018 г.г. дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 N1 без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур, а равно участия в нем, признаны нарушением требований статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 1 решения).

Пунктами 2, 3 решения соответственно предписано выдать Фонду капитального ремонта и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" предписания.

24.12.2018 Фонду капитального ремонта и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" выданы предписания по делу N547-16к соответственно N 05-16/7721 и N 05-16/7722, которыми предписано данным лицам не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (абз.1 предписания).

В этих целях предписано прекратить осуществление согласованных действий, путем расторжения дополнительных соглашений, заключенных за период 2016-2018 гг., к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 и к договору на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015 N1, а также не допускать действий по заключению ограничивающих конкуренцию соглашений, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (абз. 2).

Кроме того, в предписании N05-16/7721, выданному Фонду капитального строительства, указано, что в целях недопущения ограничения конкуренции, осуществлять заключение договоров, предусматривающих оказание услуг по разработке технической документации для выполнения подрядных работ, оказание услуг строительного контроля, при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, руководствуясь требованиями "Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией...", утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615.

Заявители, не согласившись с решением антимонопольного органа и соответствующими предписаниями, выданными Фонду капитального ремонта и МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" на основании данного решения, посчитав, что данные акты нарушают их права и законные интересы и не соответствуют закону, обратились в суд с настоящими требованиями.

Рассмотрев настоящий спор, суд первой инстанции при рассмотрении данного спора правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции государственными органами, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 Закона понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (пункт 1 данной статьи); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

При этом квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N135-ФЗ выступают реальные или возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды.

Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами и органами власти (иными органами исполняющие функции органов власти), если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Из совокупности норм пункта "к" части 1 статьи 72, части 2 статьи 76 Конституции Российской Федерации, подпункта 61 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", части 2 статьи 76, частей 2, 6 статьи 178, пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 180 ЖК РФ, следует, что организация обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах лежит на органах государственной власти и органах местного самоуправления. Вместе с тем законодатель предоставил право органу государственной власти субъекта для реализации данных функций, самостоятельно создавать регионального оператора - технического заказчика в организационно - правовой форме фонда, деятельность которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества.

При этом субъект Российской Федерации является учредителем регионального оператора и несет субсидиарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение региональным оператором обязательств перед собственниками помещений в многоквартирных домах (ч.6 ст. 178 ЖК РФ).

Таким образом, региональный оператор наделен соответствующими функциями по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем может относиться к субъектам правоотношений, поименованным в статье 16 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 1.1. статьи 180 ЖК РФ в целях выполнения региональным оператором функций технического заказчика, данным фондом закупки товаров, работ, услуг должны осуществляться в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Данный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения части 1.1 статьи 180 ЖК РФ в новой редакции применяются по истечении девяноста дней после дня вступления в силу соответствующего акта Правительства Российской Федерации. До указанного срока порядок проведения и условия конкурса, указанного в части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, определяются в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение).

Согласно пункту 1 Положения оно определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктом 2 Положения N 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения N 615.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N615 вступает в силу по истечение 7 дней после дня официального опубликования (опубликован 07.07.2016), при этом пункт 2 Постановления и раздел III Положения применяются по истечении 90 дней после дня вступления в силу настоящего Постановления (с 14.10.2016).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в апелляционном определении от 29.06.2016 N44-АПГ16-13, при отсутствии на момент объявления конкурса по отбору подрядных организаций порядка, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации, порядок проведения такого конкурса определяется субъектом Российской Федерации.

Таким образом, до 14.10.2016 порядок проведения и условия конкурса, указанного в части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, определяли в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

В Воронежской области порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме был утвержден Приказом Управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области от 26.06.2014 N 108.

Согласно указанному Порядку привлечение подрядных организаций должно осуществляться путем проведения открытого конкурса (п. 1.1). При этом конкурсная документация разрабатывается на основании утвержденного в установленном порядке краткосрочного плана реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Воронежской области на 2014-2044 годы, а также решений общих собраний собственников помещений в многоквартирных домах (п. 1.5.1 Порядка).

Таким образом, судом области верно указано, что как до 14.10.2016 (вступление в силу Постановления N 615), так и после указанной даты, отбор подрядных организаций по капитальному ремонту, в том числе строительному контролю, предусматривал и предусматривает обязательное проведение соответствующих конкурентных процедур (конкурс, аукцион и т.д.), что связано с обеспечением гласности и открытости закупочной деятельности, снижением коррупционных проявлений.

Открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право, в связи, с чем не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также публичные интересы (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 7905/09).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае фактически Фонд капитального ремонта как региональный оператор, предоставил необоснованные преимущества отдельному хозяйствующему субъекту в лице МКУ "ГОРДЭЗ ЖКХ", по их взаимному согласию, что следует из переписки данных лиц, представленной в материалы дела, и объяснений, полученных в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, фактически предоставлено преимущество (преференция), которое обеспечивает хозяйствующему субъекту выгодные условия предпринимательской деятельности по сравнению с иными организациями (предпринимателями), путем передачи объектов гражданских прав в виде возможности выполнять работы и оказывать услуги по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту в целях получения прибыли. При этом не указаны основания для такой преференции и не представлены доказательства соблюдения требований главы 5 Закона "О защите конкуренции" (предоставление государственной или муниципальной преференции) при ее предоставлении, что освобождало бы Фонд капитального ремонта от проведения торгов.

Как отмечалось выше, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением законодательно установленных случаев, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку, либо права ведения деятельности на нем.

Из анализа пункта 2.6 Устава Муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" является хозяйствующим субъектом в понимании пункта 5 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции".

В рассматриваемой ситуации, дополнительными соглашениями (между Фондом капитального ремонта и МКУ "Гор ДЕЗ ЖКХ") фактически заключены новые договоры с новым предметом (внесены изменения в объемы выполняемых работ - увеличен перечень многоквартирных домов), которые должны заключаться исключительно по результатам торгов.

Вышеизложенное поставило хозяйствующий субъект в неравное преимущественное положение и дало возможность без участия в конкурентных процедурах получить соответствующий заказ. А также повлекло за собой устранение конкуренции, нарушило права неопределенного круга лиц, имевших возможность при проведении торгов заключить договор на выполнение соответствующих работ и услуг.

При этом, указанная ситуация возникла в результате совместных действий Фонда капитального ремонта и МКУ "Гор ДЕЗ ЖКХ".

Кроме того антимонопольным органом правомерно установлен товарный рынок и определены его географические границы, а также потенциальный субъектный состав участников данного рынка.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводами комиссии антимонопольного органа о том, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ городского округа город Воронежа "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" усматриваются согласованные действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок в сфере строительства, а именно по оказанию услуг строительного контроля и подготовке технической документации для выполнения подрядных работ или устранение с него хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений к договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 14.07.2015 к договору 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 22.07.2015, заключенным в 2015 между Фондом капитального ремонта и МКУ "Гор ДЕЗ ЖКХ", за период с 01.01.2016 по 29.08.2018.

Таким образом, согласованные действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и МКУ "Гор ДЕЗ ЖКХ" нарушают статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем комиссия антимонопольного органа правомерно приняла оспариваемое решение о нарушении со стороны указанных лиц законодательства о защите конкуренции и о необходимости выдачи Фонду капитального ремонта и МКУ "Гор ДЕЗ ЖКХ" предписаний о недопущении соответствующих действий, что предусмотрено статьей 23 Закона N 135-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, решение комиссии Воронежского УФАС России от 24.12.2018 по делу N 547-16к соответствует Закону N135-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Таким образом, доводы ГОРДЕЗ ЖКХ, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта в обжалуемой части, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции в обжалуемой части соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.09.2019 по делу N А14-610/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Т.И. Капишникова Е.В. Малина