Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 09АП-69827/19

17 декабря 2019 г.

дело N А40-37581/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2019 г. (резолютивная часть от 05.09.2019 г.) по делу N А40-37581/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к ФГУП Главное военно-строительное управление N 4 (ОГРН 1022302390461)

третье лицо: ФКП УЗКС МО РФ о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Михалев Д.В. по доверенности от 21.10.2019,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило ФГУП Главное военно-строительное управление N 4 (Подрядчик) иск о взыскании 1 399 979 443 руб. неустойки по государственному контракту от 17.07.2015 N 1517187381452090942000000/ДС-К-41/15-41.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 05.09.2019 г., изготовленным в полном объеме 25.09.2019 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 61).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 17.07.2015 между Минобороны России (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 4" (Генподрядчик) был заключен государственный контракт N 1517187381452090942000000/ДС-К-41/15-41 (далее - Контракт) на полный комплекс работ по объекту: "Здания, сооружения, инженерные сети военных городков N 467Д, N 467Г, г. Севастополь, полуостров Херсонес" (шифр объекта К-41/15-41).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы).

В соответствии с п. 2.5. Контракта, Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансирования, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - Заказчик) (Третье лицо).

В соответствии с разделом 7.1. Контракта определены функции Заказчика по контролю и техническому надзору, приемке работ, обеспечению Генподрядчика исходными данными, передаче строительной площадки, оказанию содействия и выполнения иных функций Государственного заказчика.

Цена Контракта составляет 7 990 965 064 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Пунктом 5.2. Контракта установлены сроки окончания выполнения работ: получение положительного заключения государственной экспертизы - 05.02.2016; разработка рабочей документации - 30.04.2016; выполнение строительно-монтажных работ - 15.07.2017; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30.06.2017.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в сроки установленные Контрактом Генподрядчиком указанные обязательства не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно п. 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый лень просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 10423, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 10424, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно расчету, произведенному истцом, расчет неустойки складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ х количество дней просрочки.

При этом, истец указывает, что выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе, передача Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ (п. 13.13 Контракта).

Согласно расчету истца, общая сумма неустойки составляет 1 399 979 443 руб.

Истцом в адрес ответчика были направлены претензии N 212/6/4527 от 14.11.2018, N 212/6/4528 от 14.11.2018, N 212/6/4529 от 14.11.2018, N 212/6/4530 от 14.11.2018 с требованием уплаты штрафных санкций по Контракту за нарушение сроков исполнения обязательств в размере 1 399 979 443 руб., однако требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Так, из условий Контракта усматривается, что датой начала работ являлась дата заключения Контракта, а именно 17.07.2015.

Однако с учетом того, что Контракт со стороны истца, согласно регистрации входящего номера N 42/1-35с, передан в работу ответчику 27.07.2015 сопроводительным письмом за исх. N ФКП/15/01-91 (информация носит секретный характер) датой начала работ является 27.07.2015.

Таким образом, в срок до 27.07.2015 истец был обязан передать ответчику исходные данные, необходимые для проведения проектно-изыскательских работ.

В соответствии с п. 7.1.13. Контракта и ст. 762 ГК РФ, истец принял на себя обязательства оказывать ответчику содействие в ходе выполнения Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта.

В соответствии с условиями Контракта, срок на выполнение инженерных изысканий и обмеров - 15.09.2015.

Согласно накладной N 174-2015 отчеты по инженерным изысканиям и обследованию по данному объекту переданы истцу 18.09.2015. Замечаний со стороны истца, указывающих на ненадлежащее исполнение/неисполнение ответчиком указанного этапа работ в адрес ответчика не направлено.

Нарушение срока составило 3 календарных дня в результате поздней передачи Заказчиком Контракта Генподрядчику, то есть спустя 10 календарных дней с момента его подписания Заказчиком.

В отсутствие заключенного Контракта, ответчик не мог приступить к работам, поскольку Контракт содержал требования к выполняемым работам. Нарушение ответчиком срока в указанной части не превышает количества дней просрочки передачи данного контракта в работу истцом.

Последующие передачи отчетов по накладным носили формальный характер и происходили в результате принятия Заказчиком решения о поэтапном проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию объекта.

Решение о поэтапном проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию объекта исх. N 2/62ДСП от 06.11.2015 получено ответчиком 07.12.2015 вх. N 42/2-17ДСП. По накладной N 16 от 08.12.2015 (то есть на следующий день) отчеты по инженерным изысканиям и обмерам переданы Заказчику.

Стоимость работ по выполнению изысканий и обследованию Контрактом не определена.

28.06.2016 между сторонами был подписан Акт N 2 сдачи-приемки выполненных инженерных изысканий на полный комплекс работ, в котором стороны оговорили, что не имеют друг к другу претензий.

Относительно выполнения работ по разработке проектной документации судом установлено следующее.

23.03.2011 первым заместителем Минобороны России утвержден регламент подготовки и реализации организациями Минобороны России инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-20 регламента следует, что до заключения Государственного контракта именно Заказчик (МО РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относится кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение к инженерным сетям. После сбора всех данных истец разрабатывает задание на проектирование, на основании которого ответчик приступает к выполнению работ по разработке проектной документации.

Согласно условиями Контракта разработка проектной и градостроительной документации до 10.11.2015.

Сдвиг сроков своевременной передачи проектной документации в адрес Заказчика обусловлен просрочкой со стороны Заказчика, не передавшего своевременного исходные данные, необходимые для проектирования.

Так, истцом не были своевременно представлены ответчику технические условия на присоединение всех видов инженерных сетей.

Судом отклоняются ссылки истца на то, что получение технических условия не представлялось возможным ввиду того, что обязанность по предоставлению расчетов максимальных нагрузок и иных данных необходимых для запроса технических условий - возложена на ответчика условиями Контракта и законодательством - Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 (ред. от 05.07.2018) "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

Как следует из п.8. Постановления Правительства РФ от 13.02.2006 N 83, запрос органа местного самоуправления либо правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должен содержать: наименование лица, направившего запрос, его местонахождение и почтовый адрес; нотариально заверенные копии учредительных документов, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего запрос; правоустанавливающие документы на земельный участок (для правообладателя земельного участка); информацию о границах земельного участка, на котором планируется осуществить строительство объекта капитального строительства или на котором расположен реконструируемый объект капитального строительства; информацию о разрешенном использовании земельного участка; информацию о предельных параметрах разрешенного строительства (реконструкции) объектов капитального строительства, соответствующих данному земельному участку; необходимые виды ресурсов, получаемых от сетей инженерно-технического обеспечения, а также виды подключаемых сетей инженерно-технического обеспечения; планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства (при наличии соответствующей информации); планируемую величину необходимой подключаемой нагрузки (при наличии соответствующей информации).

Таким образом, отсутствие таких сведений не является обязательным и не может служить основанием для отказа в получении технических условий при обращении истца.

Из пункта 1.12. Технического задания Контракта следует, что правоустанавливающие документы на земельный участок в момент заключения Контракта находятся в стадии оформления, кадастровый номер не присвоен, известна лишь площадь участка 13,18 га, границы земельного участка не определены, отсутствует информация об их балансодержателях.

Обязанность получения технических условий и предоставления необходимых для запроса на получение технических условий возложена также на Заказчика данное обстоятельство прямо следует из закона.

Довод истца о предоставлении технических условий 14.09.2015 и после "повторно" (без указания даты) не может являться доказательством принятия истцом всех необходимых мер и действий по получениям технических условий.

Отсутствие корректных технических условий существенно препятствовало выполнению проектно-изыскательских работ. По состоянию на 06.10.2015 корректные технические условия отсутствовали, что подтверждается неоднократными запросами в адрес Заказчика (от 03.09.2015 исх. N 42/16-3027, от 28.09.2015 исх. N 42/16-1-340, от 06.10.2015 исх. N42/16-1-376, от 09.12.2015 исх. N 42/16-4826.

Технические условия на присоединение к системе водоснабжения и водоотведение были направлены в адрес Генподрядчика 22.01.2016 письмом исх. N 261, технические условия на технологическое присоединение к электрическим сетям ФГУП 102 ПЭС Минобороны России энергопринимающих устройств выданы 03.03.2016 исх. N 466 с проектом договора на технологическое присоединение, то есть с нарушением срока на 230 календарных дней с даты заключения Контракта.

Кроме того, Заказчиком несвоевременно представлены исходные данные для разработки раздела "перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций породного и техногенного характера", что подтверждается письмом исх. N 42/16-1-340.

На разработку проектной документации условиями Контракта утсановлено 56 календарных дней (с 15.09.2015 - завершение этапа "изыскания и обследования" по 10.11.2015 - завершение этапа разработки проектной документации"). С учетом направления в адрес ответчика крайних технических условий от 03.03.2016 за исх. N 2/479 от 03.03.2015 и срока в 56 календарных дня, срок разработки проектной документации увеличивается до 28.04.2016.

Проектная документация по этапу 1 передана по накладной N 177-2015 от 18.09.2015.

Проектная документация по 2 и 3 этапу передана Заказчику по накладным от 08.12.2015 N 17 и N 18.

При этом, каких-либо замечаний, возражений о неисполнении/ненадлежащем исполнении этапа работ по проектированию от истца не поступало.

Таким образом, по первоначальным условиям Контракта обязательства ответчика по разработке проектной документации исполнены своевременно. При этом задание на проектирование в установленном порядке в адрес ответчика не поступало. Таким образом, до получения утвержденного задания на проектирование, Генподрядчик не имел законных оснований для разработки документации и выполнял работы в условиях их возможной корректировки в случае изменения исходных данных в утвержденных ЗНП.

Кроме того, проект задания на проектирование в целях ускорения исполнения обязательств, ответчик направил заказчику на утверждение письмом исх. N 42/16-1-376 от 06.10.2015.

28.06.2016 стороны подписали акты сдачи приемки выполненных работ N 1, N 2 и N 3 в которых указали, что не имеют друг к другу каких-либо претензий.

Согласно п. 7.1.3 Контракта, Заказчик в течение 10 рабочих дней после получения документации осуществляет ее приемку или направляет мотивированный отказ, но в установленный Контрактом срок заказчик претензий не направил, в связи с чем в силу ст. 720 ГК РФ работы считаются принятыми без замечаний.

Ссылки истца о том, что проектная документация была представлена позднее, не свидетельствуют о нарушении ответчиком условий Контракта ввиду следующего.

Как уже было указано выше, Заказчик своими же решениями неоднократно изменял порядок и требования выполнения работ на объекте, как стадию проектирования, так и стадию выполнения строительно-монтажных работ.

Так, решение исх. N 2/62ДСП от 06.11.2015 получено ответчиком 07.12.2015 вх. N 42/2-17ДСП.

Окончательное решение о поэтапном проектировании утверждено Государственным заказчиком 12.05.2017, включает в себя проектирование объекта с выделением 3-х этапов с последующим поэтапным вводом объекта в эксплуатацию. При этом проектная документация должна быть разработана в объеме, необходимом для каждого этапа отдельно. Принятие указанного решения потребовало внесения соответствующих изменений во всю ранее разработанную документацию.

Задание на проектирование не представлено заказчиком своевременно, о чем в адрес Заказчику Генподрядчиком было направлено уведомление. Кроме того, согласно условиям Контракта, Заказчик был обязан назначить уполномоченного представителя для присутствия на объекте, таким образом, дополнительного уведомления не требовалось.

Вместе с тем, Генподрядчиком, в целях ускорения процесса получения утвержденного ЗНП, в адрес Заказчика были направлены на согласование и утверждение проекты ЗНП (исх. N N 42/16-1-863 от 13.09.2016, 42/16-1-895 от 22.09.2016, 42/16-1-919 от 26.09.2016, 42/16-1-966 от 06.10.2016), при этом, данные виды работ согласно условиям контракта в обязательства Генподрядчика не входят.

Измененная (откорректированная) в соответствии с новыми решениями Заказчика проектная документация разрабатывалась и передавалась Заказчику по мере выдачи и согласования исходных данных Заказчиком: ЗНП 1 этапа 01.02.2017, то есть спустя 565 дней с даты заключения Контракт; ЗНП 2 этапа утверждено Заказчиком 07.11.2016, то есть спустя 473 дня с даты заключения Контракта; ЗНП 3 этапа утверждено Заказчиком 01.02.2017, то есть спустя 565 дней с даты заключения Контракта.

Согласно утвержденному ЗНП 2 этапа, Генподрядчику поручен дополнительный объем в виде разработки тактико-технического задания на гидротехнические работы по удлинению причала, с последующим выполнением работ.

Согласно ЗНП 3 этапа, Генподрядчику поручен дополнительный объем работ в виде разработки тактико-технического задания на строительство взлетно-посадочной полосы, с последующим выполнением строительно-монтажных работ.

Проект тактико-технического задания и дополнения переданы Заказчику письмом исх. N 42/16-1-1234 от 14.11.2016.

Таким образом, с учетом сроков предоставления ЗНП, срок разработки проектной документации: этап 1 - 56 календарных дней от получения ЗНП - 29.03.2017; этап 2 - 56 календарных дней от получения ЗНП - 02.01.2017; этап 3 - 56 календарных дней от получения ЗНП - 29.03.2017.

По этапу 1: акт выполненных работ N 4 N 5 от 21.09.2016 подтверждает сдачу приемку выполненных работ по первому этапу, а также отсутствие претензий.

По этапу 2: акт выполненных работ N 15 от 22.11.2016 подтверждает сдачу приемку выполненных работ по второму этапу, а также отсутствие претензий.

Согласно п. 7.1.3 Контракта, Заказчик в течение 10 рабочих дней после получения документации осуществляет ее приемку или направляет мотивированный отказ, но в установленный Контрактом срок Заказчик претензий не направил, в связи с чем в силу ст. 720 ГК РФ работы считаются принятыми без замечаний.

По этапу 3: проектная документация 3 этапа разрабатывалась и передавалась Заказчику по накладным N 49 от 14.09.2016, N 51 от 10.10.2016, N 18 от 08.12.2016 в результате корректировок, возникших вследствие дополнительных объёмов и изменения порядка проектирования.

Относительно работ по получению положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ-15.02.2016 необходимо отметить следующее.

Как уже было указано выше, проектная документация по этапу 1 была передана Заказчику по накладной N 174-2015 от 18.09.2015.

Проектная документация по 2 и 3 этапу передана Заказчику по накладным от 08.12.2015 N 17 и N18. Положительное заключение Госэкспертизы N 23-1-4-0014-16 по 1 этапу получено 15.04.2016.

Положительное заключение Госэкспертизы N 23-1-3-0048-16 проверки достоверности определения сметной стоимости получено 31.08.2016. Разрешение на строительство 1 этапа получено 04.08.2017 - за 6 дней до расторжения Контракта.

Проектная документации по этапу 2 направлена Заказчику по накладной N 17 от 08.12.2015. Положительное заключение Госэкспертизы N23-1-4-0016-16 по 2 этапу получено 28.04.2016, что подтверждается положительным заключением. Положительное заключение Госэкспертизы N 23-1-2-0058-16 проверки достоверности определения сметной стоимости получено 21.11.2016. Разрешение на строительство 2 этапа получено 04.08.2017 - за 6 дней до расторжения Контракта.

Проектная документации по этапу 3 направлена Заказчику по накладными N 18 от 08.12.2016 и N 51 от 10.10.2016.

Положительное заключение Госэкспретизы N 77-1-4-0250-17 получено 27.10.2017. Положительное заключение Госэкспертизы N 23-1-3-0054-17 проверки достоверности определения сметной стоимости получено 21.12.2017. При этом, проектная документация по 3 этапу проектирования направлена Заказчиком письмом исх. N 12/3/180 от 20.02.2017 в 12 отдел ГЭ МО РФ (г. Геленджик), то есть спустя 130 календарных дней с момента передачи Заказчику проектной документации. Вместе с тем, после предварительного рассмотрения возвращена Заказчику, в связи с отсутствием специалистов необходимых для рассмотрения данной документации (специалистов по проектированию аэродромов). Заказчик повторно направил проектную документацию в ГЭ МО РФ (г. Москва) вх. N640 от 16.03.2017, при рассмотрении получено замечание, а именно: неверно был определен проектный отдел государственной экспертизы, ввиду чего положительное заключение получено 27.10.2017.

Таким образом, положительное заключение получено за пределами даты расторжения Контракта (10.08.2017 контракт расторгнут).

Кроме того, у истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Начисление неустойки за нарушение срока по получению положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В силу п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Минобороны России государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Обязательство по прохождению государственной эксперта возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.8 Контракта).

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработка проектной, градостроительной и рабочей документации. Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Относительно этапа работ по разработке рабочей документации судом установлено следующее.

В соответствии с условиями контракта, срок на разработку рабочей документации установлен в 75 календарных дней (с 15.02.2016 - дата получения ГЭ по 30.04.2016 - дата выполнения работ по этапу разработка рабочей документации).

По этапу 1: 15.04.2016 получено положительное заключение ГЭ; 31.08.2016 достоверность определения сметной стоимости + 75 календарных дней, то есть срок разработки рабочей документации - до 29.06.2016. Рабочая документация по этапу 1 передана Истцу по накладной N 066-2016 от 26.04.2016, то есть в сроки, предусмотренные Контрактом.

По этапу 2: 28.04.2016 получено положительное заключение ГЭ; 21.11.2016 достоверность определения сметной стоимости, + 75 календарных дней, то есть срок разработки рабочей документации - до 12.07.2016. Рабочая документация разработана и предана Заказчику по накладной N 29 от 16.05.2016, то есть в сроки, предусмотренные Контрактом.

По этапу 3: 27.10.2017 получено положительное заключение ГЭ; 21.12.2017 достоверность определения сметной стоимости, + 75 календарных дней, то есть срок разработки рабочей документации - до 07.03.2018.

10.08.2017 контракт расторгнут. Исполнение обязательств прекращено 10.07.2018.

Таким образом, у ответчика отсутствовали основания разрабатывать рабочую документацию этапа N 3. При этом названный объем работ поручен ответчику в рамках иного государственного контракта с истцом.

Относительно исполнения этапа работ СМР установлено следующее.

Условиями Контракта предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ - до 15.06.2017, то есть 411 календарных дней с даты завершения этапа "Разработка рабочей документации" до этапа "выполнение строительно-монтажных работ".

Между тем, выполнение строительно-монтажных работ зависит, в том числе от полноты всех исходных данных, законодательством закреплена обязанность Заказчика предоставить (распорядить) рабочую документацию подрядчику. Таким образом, сроки исполнения этапа работ "строительно-монтажные работы" следует исчислять исходя из следующего:

Рабочая документация по этапу 1, утвержденная в производство работ передана ответчику по накладной N 2/10 от 25.10.2016 + 411 календарных дней, срок завершения работ по первому этапу - 10.12.2017.

Рабочая документация по этапу 2, утвержденная в производство работ передана ответчику по накладной N 4/10 от 25.04.2016 + 411 календарных дней, срок завершения работ по первому этапу - 10.12.2017.

Поскольку Рабочая документация по этапу 3, утвержденная в производство работ по этапу 3 в адрес Генподрядчика не была направлена, исполнение данного обязательства возложено на ответчика по условиям иного Государственного контракта, а также учитывая наличие подписанной справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 25.06.2018 (после проведения всех контрольных обмеров на объекте ввиду расторжения Контракта) строительно-монтажные работы выполнены сданы и приняты Заказчиком (сумма 420 792 098,00 руб. (без учета НДС 18%), всего работы выполнены на сумму 759 770 936,85 руб., в т.ч. НДС 18%.

Согласно п. 3.1. Соглашения о расторжении Контракта, сторонами установлено, что в адрес ответчика истом перечислено 759 770 937,02 коп. (в т.ч. НДС 18%) в течение всего срока действия Контракта.

Учитывая изложенное, начисление неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ в период с 16.06.2017 по 30.06.2017 в количестве 15 дней в сумме 33 682 710,74 руб. не обосновано.

С учетом изложенного, выполнение работ не могло быть своевременно осуществлено ответчиком по вине заказчика.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора- заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Сдвиг сроков выполнения работ по Контракту произошел не по вине Генподрядчика. Соответственно, согласно части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, у истца отсутствуют какие-либо основания для взыскания с ответчика неустойки.

Кроме того, необходимо отметить необоснованное начисление истцом неустойки за несвоевременное подписание итогового акта.

Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу положений Контракта.

Кроме того, срок сдачи работ по Государственному контракту поставлен в зависимость от даты утверждения отчетных документов истцом, в связи с чем, ответчик не мог повлиять на сроки утверждения Заказчиком актов.

Таким образом, доводы истца по включению срока оформления результатов приемки в срок исполнения обязательств по Контракту является необоснованными.

Кроме того, истцом предъявлено требование о нарушении каждого из этапов производства работ, при этом неустойка рассчитана исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а Контрактом предусмотрено исполнение Работ именно по частям.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Истцом неверно рассчитывается неустойка, не учтена стоимость отдельно взятого этапа работ, а также надлежащим образом выполненных работ.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функций. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Между тем, Приложением N 3 к Контракту определена стоимость каждого из этапов выполнения работ.

Из пункта 5.2 Контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Таким образом, истцом не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по Контракту.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2019 г. (резолютивная часть от 05.09.2019 г.) по делу N А40-37581/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк