Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 15АП-21708/19

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2019 г.

дело N А53-38256/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рапира" и общества с ограниченной ответственностью "Фок груп"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2019 по делу N А53-38256/2018 (судья Новожилова М.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фок груп"

к обществу с ограниченной ответственностью "Рапира"

при участии третьего лица администрации г. Донецка Ростовской области

о взыскании задолженности,

при участии:

от истца: Кудюкова И.Л. (доверенность от 15.08.2018),

от ответчика: Руденко А.А.(доверенность от 23.12.2018),

от третьего лица: представителя не направил, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фок груп" (далее - истец, ООО "Фок груп") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "Рапира" (далее - ответчик, ООО "Рапира") о взыскании задолженности по договору N 10-5 от 05.10.2016 в размере 7 000 000 руб.

Исковые требования мотивированы наличием у ответчика задолженности по оплате выполненных истцом работ в размере 6 000 000 руб. и оказанных услуг в размере 1 000 000 руб., по договору N 10-5 от 05.10.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрации г. Донецка Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2019 по делу N А53-38256/2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 918 003 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору N 10-5 от 05.10.2016, 49033,20 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску. В остальной части иска отказано. Также с истца в пользу ответчика взыскано 58 748 рублей в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы. В результате зачета денежных требований, суд взыскал с ответчика в пользу истца денежные средства в общей сумме 5908288,20 руб.

Удовлетворяя иск частично, суд руководствовался, в том числе результатами проведенных экспертиз по делу на предмет определения объема и качества выполненных по договору спорных работ. Также суд исходил из доказанности факта того, что на момент исполнения истцом обязательств по спорному договору и на момент предъявления спорных работ к приемке у ответчика имелась заинтересованность в получении результата по спорному договору.

Истец и ответчик обжаловали решение суда первой инстанции истец в части отказа в иске, ответчик в части удовлетворения иска, в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили судебный акт отменить.

Жалоба истца в части несогласия с отказом в иске об оплате долга за оказанные услуги в размере 1 000 000 руб., мотивирована доводами о том, что истец полагает полностью доказанным факт оказания услуг по спорному договору на сумму, заявленную к взысканию 1 000 000 руб., поскольку представлены все доказательства, суд первой инстанции, по мнению истца, неверно отказал в удовлетворении иска в части взыскания стоимости таких оказанных услуг.

Ответчик, обжалуя решение в части удовлетворенных требований, указал на то, что не согласен с результатами проведенных по делу судебных экспертиз, поскольку, по мнению ответчика, выводы экспертов недостаточно мотивированы, аргументированы и не объективны, в виду чего суд первой инстанции не должен был принимать их в качестве надлежащих доказательств по делу.

В отзыве истца на апелляционную жалобу ответчика, истец просил оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, против доводов жалоб процессуальных оппонентов возражали.

Представитель ответчика в судебном заседании ходатайствовал о вызове и допросе эксперта в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по нижеследующим основаниям.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суд, с учетом полноты выводов эксперта Кувалина Дмитрия Борисовича, который составил заключения в рамках основной и дополнительных экспертиз по делу, не усматривает необходимости в его вызове в судебное заседание.

В судебное заседание третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направило, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Фок груп" (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью "Рапира" (заказчик) заключен договор от 05.10.2016 N 10-5 (договор), по условиям которого заказчик поручает исполнителю, а исполнитель обязуется выполнить работы по разработке обосновывающих материалов (далее работы) и оказать услуги по дальнейшему сопровождению указанных материалов (далее услуги) в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, и сдать результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и услуг и оплатить их (п.1.1 договора).

В силу п. 1.2, 1.3 договора результатом работ по договору является подготовка документации, указанной в техническом задании (приложение N 1 к договору): содержательные разделы заявки на привлечение средств Фонда развития моногородов, включая сведения о территории (земельных участках)и технико-экономическое обоснование и содержательные разделы заявки на создание территории опережающего социально-экономического развития (далее - ТОСЭР), включая концепцию создания и развития ТОСЭР, паспорта инвестиционных проектов, план территории с пояснительной запиской. Результатом услуг по договору являются действия исполнителя, необходимые и достаточные для принятия в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации положительного решения уполномоченными органами по вопросам, описанным в техническом задании (приложение N 1 к договору).

В силу п. 2.2.5 договора заказчик обязан принять и оплатить исполнителю выполненную работы и оказанные услуги в размере, в сроки и в порядке, предусмотренным настоящим договором.

Пунктом 2.2.6 договора предусмотрено, что заказчик обязан принимать отчеты и своевременно подписывать акты выполненных работ (оказанных услуг), а при наличии замечаний - представлять мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ (оказанных услуг с указанием) перечня необходимых доработок в срок, не превышающий 10 календарных дней с момента получения от исполнителя актов.

Согласно п. 3.2.5 договора исполнитель обязан в установленные настоящим договором сроки устранить представленные заказчиком замечания к результатам работы (услуг) в случае, если эти замечания обоснованы и не выходят за пределы требований технического задания (приложение N 1 к договору).

В силу п. 4.1 исполнитель исполняет договор в два этапа. I этап: Разработка обосновывающих материалов для привлечения средств Фонда развития моногородов и создания ТОСЭР в г. Донецке Ростовской области, результат выполнения которого подтверждается подписанием Сторонами соответствующего этапу акта (п. 4.1.1). II этап: Оказание услуг по сопровождению рассмотрения заявок, результат оказания которых подтверждается подписанием Сторонами соответствующего этапу Акта (п. 4.1.2).

Пунктом 4.2 договора определены сроки выполнения работ исполнитель приступает к выполнению работы по I этапу 12 октября 2016 года и завершает выполнение работы не позднее 30 января 2017 года (п. 4.2.1); Срок оказания услуг по II этапу составляет 120 календарных дней с момента принятия заказчиком результата работы по I этапу договора в порядке, установленном пунктами 6.4 и 6.6 договора (п. 4.2.2).

Согласно пункту 4.4 договора в случае принятия сторонами решения о прекращении выполнения работы и оказания услуг по данному договору в силу невозможности или нецелесообразности ее завершения по независящим от исполнителя причинам заказчик обязуется принять от исполнителя по акту всю разработанную им до приостановки работы документацию независимо от степени ее готовности и оплатить стоимость фактически выполненной работы и оказанных услуг с учетом ранее выплаченного аванса.

При завершении исполнителем выполнения работы и оказания услуг ранее согласованного договором срока заказчик принимает работу и услуги и оплачивает их в соответствии с условиями настоящего договора (п. 4.5 договора).

В силу п. 5.1 договора стоимость договора составляет 10 000 000 руб. Стоимость I этапа Договора составляет 8 000 000 руб. Стоимость II этапа договора составляет 2 000 000 руб., в том числе стоимость первой части II этапа договора - 1 000 000 руб., стоимость второй части II этапа договора - 1 000 000 руб. В цену договора включены стоимость работы, транспортные расходы, иные расходы, связанные с выполнением работы, страхование, налоговые платежи, таможенные пошлины, сборы и другие обязательные платежи (п. 5.2 договора).

Оплата производится в следующем порядке: заказчик уплачивает исполнителю аванс в размере 2 000 000 руб., включая НДС 18% - 305 084,75 руб., в том числе 1 000 000 руб. в течение 5 банковских дней со дня заключения настоящего договора и 1 000 000 в течение 15 банковских дней со дня заключения настоящего договора; 8 000 000 руб., в течение 5 банковских дней с момента утверждения бюджета г. Донецка на 2017 год, содержащего в обязательном порядке статью "Мероприятия по обеспечению устойчивого водоснабжения и водоотведения инвестиционных площадок города Донецка Ростовской области", предусматривающую реконструкцию водопровода в объеме не менее 90 000 000 руб. При этом 6 000 000 руб. являются оплатой I этапа работ, 2 000 000 руб. являются авансом за II этап работ (п. 5.5 договора).

Согласно п. 5.6, 5.7 договора стороны договорились считать аванс частью стоимости работы по I этапу договора. Авансовые платежи не подлежат возврату заказчику при условии, что исполнитель приступил к выполнению работ.

Стороны договорились, что оказание услуг в рамках второй части II этапа договора, их приемка и оплата заказчиком не ставится в зависимость от хода оказания и достижения результатов оказания исполнителем услуг в рамках первой части II этапа договора. При завершении выполнения работы истец направляет ответчику результат работы, а также два экземпляра акта выполненных работ, подписанных исполнителем (пункт 6.1 договора).

Приемка каждого этапа (части) по договору производится посредством оформления двустороннего акта выполненных работ (оказанных услуг).

В течение 10 календарных дней со дня получения акта выполненных работ (оказанных услуг) по соответствующему этапу (части) заказчик направляет исполнителю подписанный акт выполненных работ (оказанных услуг) или мотивированный отказ от приемки работы (услуги) (п.п. 6.3., 6.4. договора).

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работы (услуг) стороны составляют двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения, (п. 6.5 договора).

Пунктом 6.6 договора стороны договорились, что в случае если заказчик не направит исполнителю подписанный исполнителем акт выполненных работ или мотивированный отказ от приемки работы в установленный пунктом 6.4 договора срок, работа считается принятой заказчиком и подлежит оплате.

Заказчик перечислил исполнителю аванс в размере 2 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 11.10.2016 N 239 на сумму 1000000 руб. и от 28.10.2016 N 253 на сумму 1000000 руб.

Истец указывает, что им была выполнена работа по первому этапу и направлен ответчику результат в виде обосновывающих материалов на 117 листах и на 90 листах, а также два экземпляра акта выполненных работ (сопроводительное письмо от 30.01.2017 N 6/фг - л.д. 30-32 т. 1).

Подписанный акт выполненных работ или мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ в адрес исполнителя заказчиком не направлен.

Письмом от 14.04.2017 N 24/ФГ истец предъявил к приемке ответчику результаты работ по второму этапу в части актуализированных материалов в рамках работ по II этапу "Оказание услуг по сопровождению рассмотрения заявок на привлечение средств Фонда развития моногородов и создание ТОСЭР в г. Донецке Ростовской области" (л.д. 39-42 т. 1).

В письме от 20.04.2017 N 30 ответчик не принял работы предъявленные истцом 14.04.2017, указав на выявленные недостатки и потребовал их устранить в срок до 30.05.2017 (л.д.37-38 т. 1).

В письме ответчика от 19.05.2017 N 36 (л.д. 126-128 т. 1) содержится претензия о ненадлежащем исполнении истцом условий договора и просьба устранить до 30.05.2017 замечания Администрации г. Донецка и предупреждение о намерении расторгнуть договор, если замечания не будут устранены в указанный срок. К данному письму было приложено письмо Администрации г. Донецка от 15.05.2017 N 541/492 (л.д.47-48 т. 1), содержащее следующее замечание: по мнению Администрации г. Донецка, ответчик не может являться потенциальным резидентом ТОСЭР в связи с тем, что основной вид экономической деятельности ответчика совпадает с основным видом экономической деятельности градообразующего предприятия ОАО "Донецкая мануфактура М". Кроме того, по мнению Администрации г. Донецка Ответчик осуществляет те же виды экономической деятельности, что ОАО "Донецкая мануфактура М", в котором заняты 35,8% среднесписочной численности работников от всех организаций г. Донецка. На этом основании Администрация г. Донецка, без согласования с истцом и ответчиком, исключила инвестиционный проект ответчика из подготовленного истцом перечня резидентов заявки на получение статуса ТОСЭР и направила проект измененной заявки в Министерство экономического развития РФ и Министерство экономического развития Ростовской обл.

Истец повторно передал ответчику исправленную документацию и акты выполненных работ по договору письмом от 05.05.2017 N 31/фг (л.д. 43-46 т. 1) и письмом от 26.05.2017 N 34/фг (л.д. 34 т. 1). 20.09.2017 истец получил письмо Администрации г. Донецка от 19.09.2017 N 54/1299 с приглашением принять участие в совещании по вопросу получения г. Донецком статуса ТОСЭР (л.д. 49 т. 1).

21.09.2017 истец направил в адрес ответчика письмо N 66/фг с сообщением о назначении совещания по вопросу получения г. Донецком статуса ТОСЭР и вопросом о необходимости присутствия на данном совещании (л.д. 50 т. 1).

Письмом от 21.09.2017 исх. N 65 ответчик отказался от участия в совещании указав, что в его адрес приглашение от Администрации города Донецка не поступило (л.д. 51 т. 1)

. Истец направил в адрес Администрации г. Донецка письмо от 21.09.2017 N 67/фг с просьбой перенести совещание по вопросу получения г. Донецком статуса ТОСЭР на дату, согласованную с ответчиком.

09.10.2017 истец направил в адрес Администрации г. Донецка письмо N 71/фг с просьбой сообщить о решениях, принятых в ходе прошедшего совещания по вопросу получения г. Донецком статуса ТОСЭР, и направить истцу протокол совещания. 24.10.2017 истец направил в адрес ответчика письмо N 75/фг с просьбой дать указания относительно дальнейшего взаимодействия с Администрацией г. Донецка. (л.д. 52 т. 1).

30.10.2017 истцом получена претензия ответчика от 18.10.2017 N 61 (л.д. 129-133 т. 1), в которой ответчик уведомил истца об одностороннем отказе от исполнения договора со ссылкой на ненадлежащее его исполнение со стороны истца и потребовал возвратить уплаченный ранее аванс.

Постановлением Правительства РФ от 16.03.2018 N 280 в Ростовской обл. создана ТОСЭР "Донецк".

31.05.2018 истцом в адрес ответчика направлена досудебная претензия с требованием об оплате задолженности по договору N 10-5 от 05.10.2016, оставленная ответчиком без удовлетворения.

Истец полагая что результат работ, выполненных по заказу ответчика, фактически использован ответчиком по назначению (создан ТОСЭР "Донецк"), обратился в суд с иском о взыскании с ответчика задолженности по договору в общей сумме 7 000 000 рублей, включающей задолженность по первому этапу - 6 000 000 рублей (за разработку обосновывающих материалов) и задолженность по второму этапу - 1000000 рублей (сопровождение рассмотрения заявок).

Спорные отношения сторон регулируются в соответствии с положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении иска суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и подлежащие применению нормы материального права.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Предметом иска является требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору N 10-5 от 05.10.2016 в размере 7000000 руб., из которых 6000000 руб. оплата за выполненные работы по 1 этапу и 1000000 руб. оплата за услуги по сопровождению подачи и рассмотрения заявок по 2 этапу.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности иска в части требований о взыскании стоимости выполненных работ по 1 этапу, в силу следующего.

Между сторонами имеется спор по объему и качеству выполненных работ в рамках спорного договора.

Ответчик в суде первой инстанции возражал против удовлетворения требований, ссылаясь на некачественное и несвоевременное выполнение работ, предусмотренных спорным договором, отсутствие подписанных с его стороны актов выполненных работ; отсутствие полезного результата работ по договору, предусмотренного п. 1.3 договора (действия исполнителя, необходимые и достаточные для принятия решения в соответствии с действующим законодательством РФ положительного решения органами по вопросам, описанным в Техническом задании: подготовка исполнителем обосновывающей документации для принятия уполномоченными органами решения о привлечении средств Фонда развития моногородов (этап 1) и создании ТОСЭР в г. Донецке Ростовской области (этап 2)).

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

С учетом наличия спора сторон об объеме и качестве выполненных по договору работ судом первой инстанции в рамках дела были проведены первоначальная и дополнительные судебные экспертизы.

Определением суда первой инстанции от 16.04.2019 по делу назначена первоначальная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Кувалину Дмитрию Борисовичу (ФГБУН "Институт народнохозяйственного прогнозирования Российской Академии наук").

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта Кувалина Дмитрия Борисовича, результат работ исполнителя (ООО "Фок груп") по разработке обосновывающих материалов для заявки на привлечение средств Фонда развития моногородов и создание ТОСЭР в г. Донецке Ростовской области, переданные заказчику (ООО Рапира"), содержащиеся на диск 2 и диске 3, соответствуют условиям договора N 10-5 от 05.10.2016 г и требованиям Технического задания (приложение N 1 к договоруN 10-5 от 05.10.2016), а также иным обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам.

В ходе экспертизы экспертом также были выявлены недостатки (несоответствия/отступления), идентичные для результатов работ, содержащихся на диске 2 и диске 3, перечень которых приведен в таблице 2 заключения. При этом эксперт указал.что все выявленные недостатки (несоответствия/отступления) являются несущественными, носят устранимый характер и могли быть устранены в ходе обычной процедуры приемки работ. Объем работ по устранению выявленных недостатков составляет 59 человеко/час. Стоимость работы по устранению недостатков (несоответствий/отступлений) экспертом не рассчитывалась, поскольку пункт 3.2.5. договора N 10-5 от 05.10.2016 обязывает исполнителя безвозмездно устранить замечания, выявленные в ходе приемки работы. Результаты работ, содержащиеся как на диске 2, так и на диске 3, на момент сдачи работ по договору N 10-5 от 05.10.2016 (30.01.2017) могли быть использованы по назначению. Инвестиционный проект ООО "Рапира", содержащийся на диске 2 и диске 3, соответствует требованиями Постановления Правительства РФ от 22.06.2015 N 614 и мог быть включен в заявку в качестве потенциального (якорного) резидента на создание ТОСЭР в городе Донецк Ростовской области.

Суд первой инстанции исследовал указанное заключение эксперта и установил, что эксперт не дал в полной мере ответ на одни из поставленных вопросов, а именно, экспертом не определена стоимость устранения выявленных недостатков спорных работ.

Как верно указал суд первой инстанции, вопрос оценки условий договора N 10-5 от 05.10.2016 (пункта 3.2.5.) на предмет их исполнения сторонами при приемке работ относится к вопросу права и перед экспертом не ставился.

Учитывая неполноту выводов экспертного заключения по вопросу определения стоимости устранения выявленных недостатков спорных работ. Суд первой инстанции правомерно на основании положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу дополнительную экспертизу, по вопросу определения стоимости работ по устранению выявленных недостатков (несоответствий/отступлений) в работах, выполненных по договору N 10-5 от 05.10.2016, проведение которой поручил тому же эксперту.

Согласно заключению эксперта в рамках дополнительной экспертизы, стоимость работ по устранению выявленных недостатков (несоответствий /отступлений) в работах, выполненных по договору N 10-5 от 05.10.2016 составляет 81 997 руб., при этом среднее значение стоимости работ по устранению выявленных недостатков определено экспертом посредством применения трех различных методик подсчета.

Суд первой инстанции исследовал, оценил по правилам статей 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правомерно принял как надлежащие доказательства по делу, заключения эксперта, подготовленные в рамках первоначальной и дополнительной экспертиз по делу.

Исходя из абзаца 1 статьи 7, статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию непосредственно самого эксперта.

Приведенные доводы ответчика сводятся к несогласию с выводами эксперта, нежели к наличию методологических ошибок, допущенных экспертом при проведении экспертизы.

Само по себе несогласие ответчика с результатами экспертиз и иная оценка исследуемых доказательств не является для суда основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Из материалов дела усматривается, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При подготовке заключения экспертом использованы все необходимые данные, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования, ответ на поставленные вопросы изложен четко и однозначно.

Заключение содержит сведения о примененных методах исследования, необходимые расчеты и иные указанные в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации положения.

Из заключения эксперта не следует, что им были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта и правильности произведенного экспертом расчета объема и стоимости фактически выполненных работ при исполнении обязательств по спорному договору подряда суд первой инстанции верно не усмотрел.

При заключение спорного договора сторонами согласовано выполнение работ в два этапа: I этап: Разработка обосновывающих материалов для привлечения средств Фонда развития моногородов и создания ТОСЭР в г. Донецке Ростовской области, результат выполнения которого подтверждается подписанием Сторонами соответствующего этапу акта (п. 4.1.1). II этап: Оказание услуг по сопровождению рассмотрения заявок, результат оказания которых подтверждается подписанием Сторонами соответствующего этапу Акта (п. 4.1.2).

Стороны также пришли к соглашению о том, что стоимость первого этапа работ составляет 8000000 рублей, а стоимость второго этапа - 2000000 рублей.

Ответчиком оплачен аванс в размере 2000000 руб.

Истцом выполнены работы по первому этапу, а именно, определен перечень необходимой для работы информации, собрана и обработана информация, на ее основе разработаны обосновывающие материалы, являющиеся результатом работы первого этапа. Работы предъявлены к приёмке ответчика (сопроводительное письмо от 30.01.2017 N 6/фг - л.д. 30-32 т. 1), и в последующем письмами от 05.05.2017 N 31/фг (л.д. 43-46 т. 1) и письмом от 26.05.2017 N 34/фг (л.д. 34 т. 1).

При этом акт о приемке выполненных работ (первый этап) от 18.05.2017 на сумму 8000000 руб. (л.д. 35 т. 1) ответчиком не подписан, мотивированных возражения относительно данных работ ответчиком не заявлено.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а, если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу положений статьи 726 Кодекса оплате подлежат качественно выполненные работы.

Экспертом установлено наличие недостатков выполненных истцом работ по спорному договору, стоимость устранения которых составляет 81 997 руб.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт качественного выполнения истцом работ по 1 этапу на сумму 5 918 003 руб. (6 000 000 руб. - 81 997 руб.).

Апелляционная жалоба ответчика, иных кроме несогласия с выводами эксперта, доводов относительно несогласия с объемом и стоимостью качественно выполненных истцом работ не содержит. Ответчик доказательств опровергающих факт выполнения таких работ в материалы дела не представил.

Поскольку факт исполнения со стороны истца принятых на себя в рамках спорного договора обязательств по выполнению работ (разработке обосновывающих материалов) подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе выводами заключения судебной экспертизы, требования в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 5918003 руб.

Судом первой инстанции также был исследован и верно отклонен довод ответчика о невозможности удовлетворения требований об оплате части фактически выполненных подрядчиком работ ввиду отказа заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Предусмотренное статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора является по существу безусловным, в связи с этим причины, лежащие в основе принятого заказчиком решения, и поведение сторон, предшествовавшее такому решению, не имеют существенного значения. Для признания такого одностороннего отказа состоявшимся достаточно лишь того, чтобы к моменту его совершения обязательства подрядчика не были исполнены (результат работ не предъявлен к приемке), и право заказчика на его совершение не было ограничено соглашением сторон. При этом причины, по которым подрядчиком к моменту совершения заказчиком одностороннего отказа не были исполнены свои обязательства, не имеют существенного значения.

Пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 37) не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права. При этом волеизъявление на отказ от договора может содержаться как в письменном документе, направленном подрядчику до момента обращения в суд, так и изложено в исковом заявлении одновременно с требованием о взыскании убытков или заявлено в ходе судебного заседания. Кроме того, об отказе от исполнения договора могут свидетельствовать любые фактические действия, в т.ч. заявление стороной в судебном порядке требования о возврате исполненного по договору (например: суммы предоплаты).

Как было указано выше, ответчик выразил волю на прекращение обязательственных отношений по спорному договору в претензии от 18.10.2017 N 61 (л.д. 129-133 т. 1), в которой ответчик уведомил истца об одностороннем отказе от исполнения договора со ссылкой на ненадлежащее его исполнение со стороны истца и потребовал возвратить уплаченный ранее аванс (претензия получена истцом 30.10.2017).

К моменту направления данной претензии работы по первому этапу истцом были полностью выполнены, предъявлены ответчику к приемке, откорректированы в связи с замечаниями ответчика (сопроводительное письмо от 30.01.2017 N 6/фг - л.д. 30-32 т. 1, письмо от 05.05.2017 N 31/фг - л.д. 43-46 т. 1, письмо от 26.05.2017 N 34/фг - л.д. 34 т. 1).

В соответствии с выводами, содержащимися в заключении судебной экспертизы результат работ, выполненных истцом, на момент сдачи работ по договору N 10-5 от 05.10.2016 (30.01.2017) мог быть использованы по назначению заказчиком, инвестиционный проект, содержащийся на диске 2 и диске 3, соответствует требованиями Постановления Правительства РФ от 22.06.2015 N 614 и мог быть включен в заявку в качестве потенциального (якорного) резидента на создание ТОСЭР в городе Донецк Ростовской области.

Поскольку работы выполнены истцом и предъявлены к приемке ответчику до принятия последним решения о прекращении договорных отношений между сторонами, потребительская ценность в результате таких работ для ответчика имелась и фактически результат работ, на который рассчитывал ответчик истцом был достигнут, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец вправе рассчитывать на получение встречного исполнения в виде вознаграждения за фактически выполненные работы по договору подряда.

Довод ответчика о невозможности использования результата работ истца по назначению также верно отклонен судом первой инстанции с учетом следующего.

Представитель ответчика в суде первой инстанции пояснял, что поводом для заключения спорного договора послужил тот факт что ООО "Рапира", являлась инициатором инвестиционного проекта на территории моногорода Донецк Ростовской области было вправе претендовать на получение от Фонда развития моногородов денежных средств в форме займа на реконструкцию сетей водоснабжения и водоотведения в г. Донецке Ростовской области.

При реализации данного проекта предполагалось, что часть денежных средств фондом будет предоставлено непосредственно бюджету для софинансирования затрат Ростовской области. ООО "Рапира" рассчитывало на получение денежных средств от Фонда.

Именно для подготовки документации в целях отнесения г. Донецка к территории опережающего социально-экономического развития (ТОСЭР) и привлечения средств Фонда развития моногородов ответчиком заключен с истцом спорный договор на разработку обосновывающих материалов на получение статуса ТОСЭР.

Ответчик полагает, что заявка на получение статуса ТОСЭР в итоге подготовлена самостоятельно Администрацией города Донецка Ростовской области и представлена в Министерство экономического развития РФ.

Истец указывает на использование администрацией разработанной именно им документации и указывает, что инвестиционный проект ответчика из подготовленного истцом перечня резидентов заявки на получение статуса ТОСЭР был исключен Администрацией города Донецка ошибочно, а проект измененной заявки (без указания ООО "Рапира") был направлен в Министерство экономического развития РФ.

Администрации г. Донецка, привлеченная к участию в споре в качестве третьего лица, в суде первой инстанции пояснила, что заявка в адрес Министерства экономического развития РФ действительно направлена Администрацией 16.03.2017 без упоминания ООО "Рапира", а об исключении из заявки ООО "Рапира" общество было извещено 15.05.2017 (л.д.58-59 т.2).

Следовательно, на момент исполнения истцом обязательств по спорному договору и на момент предъявления работ к приемке (30.01.2017, то есть за более чем 1,5 месяца до направления администрацией заявки) у ответчика с достоверной очевидностью имелась заинтересованность в получении результата по спорному договору в виде обосновывающих материалов для включения заявки ответчика на участие в создании ТОСЭР.

Ответчик не уведомлял истца об утрате интереса к спорным работам, напротив, в письмах от 20.04.2017 N 30 и от 19.05.2017 N 36 устанавливал срок для устранения выявленных в работах замечаний (до 30.05.2017). В свою очередь истец совершал действия, направленные на доработку документации и предъявил окончательно исправленные работы к приемке ответчику письмом от 26.05.2017 N 34/фг (л.д. 34 т. 1).

Об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке ответчик уведомил истца в октябре 2017 года.

С учетом этого, суд первой инстанции правильно указал на то, что при указанных обстоятельствах, предпринимательский риск не достижения результата, на получение которого рассчитывал ответчик вступая во взаимоотношения с третьим лицом (администрации) для получения бюджетного финансирования из Фонда поддержки моногородов, не может быть перенесён на истца (подрядчика) лишь по той причине, что третьим лицом было принято решение не использовать те обосновывающие материалы, которые разрабатывались истцом по заказу ответчика.

Доводы истца о необоснованности выводов суда первой инстанции в части отказав в удовлетворении требований о взыскании стоимости оказанных услуг по второму этапу в размере 1 000 000 руб. подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Отказывая во взыскании 1 000 000 руб. стоимости оказанных услуг по второму этапу, суд первой инстанции верно исходил из того, что по условиям спорного договора (техническое задание - приложение N 1 к договору) второй этап работ включает в себя: разработку презентационных материалов, участие во встречах с представителями Фонда развития моногородов, федеральных органов власти и другими заинтересованными лицами при обсуждении вопросов, связанных с рассмотрением документации; корректировку документации в соответствии с требованиями Фонда развития моногородов (первая часть второго этапа); разработку презентационных материалов, участие во встречах с представителями федеральных органов власти и другими заинтересованными сторонами при обсуждении вопросов, связанных с рассмотрением документации; подготовку материалов, необходимых для защиты проекта по итогам прохождения обучения управленческой команды моногорода по специальной программе, разработанной Фондом развития моногородов; корректировку документации в соответствии с замечаниями Министерства экономического развития Российской Федерации и рекомендациями, высказанными в ходе защиты проектов по итогам прохождения специального обучения управленческой команды моногорода (вторая часть второго этапа).

Вышеперечисленные работы истцом фактически не выполнялись.

Доказательствами иного материалы дела не содержат.

Истец не представил в материалы дела акты указанных услуг, а также доказательства их направления в адрес ответчика, кроме того, представленная истцом переписка сторон и третьего лица, свидетельствует о многочисленных замечаниях.

Кроме этого, представленная истцом переписка только подтверждает факт того, что к работам по второму этапу истец не приступал. Часть переписки сторон, представленная истцом в обоснование данной части требований содержит описание услуг, часть переписки свидетельствует о направлении в адрес ответчика скорректированной документации по первому этапу работ, что также не является доказательством оказания услуг по второму этапу.

Представленные истцом письма о приглашении ответчика на встречи с представителями Фонда развития моногородов и иные совещания не являются доказательством факта непосредственного участия истца в таких встречах, как это предусмотрено договором.

Относимых и допустимых доказательств оказания истцом услуг по участию во встречах с представителями Фонда развития моногородов, федеральных органов власти и другими заинтересованными лицами при обсуждении вопросов, связанных с рассмотрением документации; разработке презентационных материалов, участия во встречах с представителями федеральных органов власти и другими заинтересованными сторонами при обсуждении вопросов, связанных с рассмотрением документации; подготовке материалов, необходимых для защиты проекта по итогам прохождения обучения управленческой команды моногорода по специальной программе, разработанной Фондом развития моногородов; корректировке документации в соответствии с замечаниями Министерства экономического развития Российской Федерации и рекомендациями, высказанными в ходе защиты проектов по итогам прохождения специального обучения управленческой команды моногорода, истцом в материалы дела не представлено.

В указанной части требования истца правомерно признаны судом первой инстанции не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Доводы истца об обратном, не находят своего доказательственного подтверждения.

С учетом частичного удовлетворения иска, суд первой инстанции, верно распределил судебные расходы по иску (в связи с уплатой государственной пошлины по иску и оплатой судебных экспертиз), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

Суд правильно применил нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, понесенные по ним судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на апеллянтов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2019 по делу N А53-38256/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов