Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 09АП-73075/19

г. Москва

18 декабря 2019 г.

Дело N А40-205600/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Станция технического обслуживания и продажи автомобилей N 6" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2019 года по делу N А40-205600/19, принятое судьей Вагановой Е.А.,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329, ИНН: 7736520080)

к Акционерному обществу "Станция технического обслуживания и продажи автомобилей N 6" (ОГРН: 1027700567234, ИНН: 7703106331)

третье лицо: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (115114, Москва город, проезд Павелецкий 2-й, 3, 2)

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: представитель не явился, извещен

от третьего лица: Приступова Е.А. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "Станция технического обслуживания и продажи автомобилей N 6" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за безучетное потребления в размере 1 793 218 руб. 25 коп., законную неустойку, начисленной за период с 21.05.2019 по 11.09.2019 в порядке ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 110 076 руб. 01 коп., законную неустойку, начисленной в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности, за каждый день просрочки, начиная с 12.09.2019 по день фактической оплаты задолженности, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания".

Решением от 15 октября 2019 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От истца поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражало, поддержало доводы истца в отзыве на апелляционную жалобу, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца и третьего лица, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен Договор энергоснабжения N 42305264 от 30.11.2006.

По Договору энергоснабжения истец обязался подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а ответчик обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения, Правила N 442) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании пунктов 167, 172 Основных положений N 442 работниками ПАО "МОЭСК" (сетевая организация) 14.03.2019 года проведена инструментальная проверка потребления электрической энергии, в ходе которой было установлено, что отсутствует напряжение на вторичной цепи фазы "С" прибора учета N17588853 (отсутствует контакт между проводом вторичной цепи напряжения фазы "С" и шиной).

При этом прибор учета находится под нагрузкой и под напряжением, в связи с чем, происходит недоучет электроэнергии.

Данные обстоятельства свидетельствуют о безучетном потреблении электрической энергии.

В соответствии с п. 192, 193 Основных положений N 442 в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005691/Ц-МУЭ от 01.04.2019.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Договором энергоснабжения также предусмотрена обязанность абонента не позднее суточного срока с момента обнаружения уведомлять МЭС о неисправностях, защитных и пломбирующих средств измерений, неисправности в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории абонента (подпункт "а" пункта 5.1.13. Договора).

В соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

На потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета.

Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии и сообщению о его неисправности, может привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучётное потребление.

По общему правилу к неисправности прибора учёта (выходу прибора учёта из строя) относится, в том числе, неотображение приборами учёта результатов измерений, что по смыслу абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, приводит к искажению данных об объёме потреблённой электрической энергии.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Таким образом, несвоевременное уведомление/неуведомление истца о неисправности трансформатора тока, об отсутствии напряжения по фазе "А", которое привело к недоучету электрической энергии, расценивается как безучетное потребление.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194, 195 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, а именно по формуле: W=P хТ макс, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся ксоответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля). МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пп. 166. 178, 179 и 181 ОПФРР подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 ОПФРР периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов, ч".

Согласно расчету истца стоимость безучетного потребления составила 1 793 218 руб. 25 коп.

Поскольку ответчик не оплатил в добровольном порядке стоимость безучетного потребления электроэнергии, то истцом было заявлено требование о взыскании законной неустойки, начисленной за период с 21.05.2019 по 11.09.2019 в порядке ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 110 076 руб. 01 коп., законной неустойку, начисленной в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 12.09.2019 по день фактической оплаты задолженности.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия оставлена без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет неустойки и признав его верным и обоснованным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Довод ответчика о том, что он не вызывался на проведение проверки и составления Акта БУП подлежит отклонению.

Ответчик был уведомлен о предстоящей проверке, что подтверждается письмом ПАО "МОЭСК" N ЭУ/161/551 от 14.02.2019.

Согласно реестру почтовых отправлений, письмо было отправлено 19.02.2019 по юридическому адресу ответчика, 25.02.2019 состоялась неудачная попытка вручения.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по указанным адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

На основании изложенного, уведомление о дате и времени проведении проверки, направленное письмом 19.02.2017, считается доставленным.

Следует отметить, что ответчик 14.03.2019 обеспечил допуск представителя истца к приборам учета и энергопринимающим устройствам, о проведении проверки не возражал, о необходимости переноса даты и времени проверки или невозможности её проведения не заявлял.

Исходя из толкования норм 170 и 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442), уведомление потребителя о дате и времени проверки необходимо в случае, если работник сетевой организации или гарантирующего поставщика не были допущены на объект энергоснабжения или к приборам учета.

В случае если допуск к энергопринимающим устройствам (приборам учета) был обеспечен потребителем (его работниками или представителями) либо лицами, фактически осуществляющими потребление электроэнергии, то такая проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства.

Согласно п. 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

О необходимости прибыть для участия в составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии ответчику было направлено письмо N ЭУ/161/996 от 15.03.2019 с уведомление о необходимости явится 01.04.2019 на составление Акта БУП.

Данное обстоятельство подтверждается списком внутренних почтовых отправлений от 19.03.2019. Данное письмо также было направлено по адресу государственной регистрации истца.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений уведомление прибыло в место вручения 23.03.2019 и 25.03.2019 состоялась неудачная попытка вручения.

В связи с тем, что представитель ответчика не прибыл для составления Акта БУП. он был составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц, таким образом, нарушений пункта 193 Основных положений N 442 допущено не было.

Довод ответчика о том, что прибор учета N 17588853 не был задействован в системе учета электроэнергии с марта 2016 по март 2019 года, подлежит отклонению.

Согласно п.3.1 Договора энергоснабжения N 42305264 от 30.11.2006 технические характеристики электроустановок и средств измерений электрической энергии (мощности) приведены в "Реестре источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности" (приложение N2, являющееся неотъемлемой частью договора).

Приложением N 2 к договору согласованы два прибора учета в качестве средств измерения электроэнергии. Оба прибора учета подключены к сети, об отключении одного из них ответчик не извещал МЭС.

В ходе проверки было установлено, что прибор учета N 17588853 находится под напряжением, показания прибора учета на 14.03.2019 составил 781,6 кВт*ч, и отличаются в большую сторону с момента последнего снятия показаний, что указывает на наличие потребления электроэнергии через данное подключение.

Кроме того, использовать показания прибора учета, который в силу неисправности некорректно отражает данные о потребленной электроэнергии, в качестве подтверждения отсутствия потребления, не представляется возможным.

Следует отметить, что снятия показаний электросчетчиков и занесение их в журнал ответчик осуществлял самостоятельно.

Ограничение режима потребления в порядке пп. "Е" пункта 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 ответчик не вводил.

Иных доказательств того, что через подключение, где установлен спорный прибор учета, не осуществлялось потребление ответчик не представил.

Довод ответчика об отсутствии доказательств об искажении данных потребления электроэнергии подлежит отклонению.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление -потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, исходя из указанной нормы состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе, осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Так к первой группе относятся действия, выразившиеся, в том числе в нарушении (повреждении) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Договором энергоснабжения также предусмотрена обязанность абонента не позднее суточного срока с момента обнаружения уведомлять МЭС о неисправностях, защитных и пломбирующих средств измерений, неисправности в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории абонента (подпункт "а" пункта 5.1.13. Договора).

В соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

На потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии и сообщению о его неисправности, может привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Довод ответчика о том, что нарушение могло произойти во время подключения кабеля работниками ООО "ЭПК "ЭЛКО", подлежит отклонению.

Согласно пункту 146 Основных положений N 442 собственники энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), на которых возложена обязанность по их оснащению приборами учетами, вправе при условии выполнения указанных в настоящем разделе требований к порядку установки, замены и эксплуатации прибора учета привлекать на основании соответствующих гражданско-правовых договоров для осуществления действий по установке, замене и (или) эксплуатации приборов учета лиц, отвечающих требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

Собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) несет ответственность за действия привлеченных им лиц по установке, замене и эксплуатации приборов учета, осуществляемые ими в интересах такого собственника, и не освобождается от определенных в настоящем разделе последствий нарушения установленных сроков организации учета электрической энергии.

Таким образом, привлечения ответчиком подрядной организации для подключения не освобождает его от ответственности за нарушения, совершенные таким подрядчиком.

Довод ответчика о неправильном расчете объема безучетного потребления, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен истцом в соответствии с п.п. 194, 195 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442.

Предусмотренный выше способ определения безучетного потребления является императивным и не подлежит изменению сторонами договора энергоснабжения.

Предложенный ответчиком способ расчет не основан на нормах действующего законодательства и противоречит установленному методу расчету, т.к. проводится не по каждой фазе, а в целом по точке поставки.

Следовательно, приведенный ответчиком способ расчета не может быть применен, так как у него отсутствует, в том числе распределение максимальной мощности по фазам.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Поскольку ответчиком суду не представлено доказательств уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, указанная государственная пошлина согласно ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 октября 2019 года по делу N А40-205600/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Акционерного общества "Станция технического обслуживания и продажи автомобилей N 6" в доход федерального бюджета 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков