Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2019 г. N 09АП-55337/19

г.Москва

12 декабря 2019 г.

Дело N А40-305814/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-7 ИНЖИНИРИНГ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2019

по делу N А40-305814/18, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи: 110-2421)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "МИАНСТРОЙ" (ОГРН 1075047014460, ИНН 5008045362, адрес: 141700, г.Долгопрудный, ул. Летная д. 9)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "А-7 ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1185053018875, ИНН 5012097483, адрес: 143985, г. Балашиха, ул. Автозаводская (Железнодорожный Мкр.) д. 36 литер Б офис 348 этаж 3)

о взыскании 10 176 882,59 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гавриленко А.А. по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика: Поляков А.М. (гендиректор на основании протокола N 1 от 24.07.2018),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МИАНСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "А-7 ИНЖИНИРИНГ" о взыскании неотработанного аванса по Договору подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 в размере 9.841.207,20 руб., пеней за неисполнение обязательств по соблюдению сроков выполнения работ в размере 335.675,39 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.07.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2019 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Мианстрой" (далее - истец, подрядчик) и ООО "А-7 Инжиниринг" (далее - ответчик, субподрядчик) был заключен договор подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 г. (далее - договор) в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по:

"Строительству дороги Солнцево-Бутово-Видное. 1 Этап. Участок от Боровского до Калужского шоссе. Этап 1.1. Участок дороги от Киевского шоссе до Калужского шоссе. Адрес строительства: Троицкий административный округ города Москвы, Новомосковский административный округ города Москвы" (далее - Объект).

Стоимость работ согласно п.3.1. договора составляет 10.165.719,20 руб., в том числе НДС 18% 9.946.330,10 руб.

В соответствии с п. 4.1. договор субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору).

В силу п.4.2. договора стороны установили дату начала работ (07.08.2018 г.) и дату окончания работ (до 20.09.2019 г. включительно).

В соответствии с п. 1. ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 4.7. договора субподрядчик обязался соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ, указанные в графике производства работ (приложение N 1 к договору).

В соответствии с п. 5.2.2. договора субподрядчик с учетом положений п.п. 5.1, 5.2.1 договора до 20 (двадцатого) числа отчетного месяца выполнения работ, представляет акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), завизированный представителями заказчика и подрядчика, справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Таким образом, стороны установили в договоре ежемесячный прием этапов работ в срок до 20 числа отчетного месяца.

В соответствии с п. 3.1.3 договора подрядчик вправе произвести выплату аванса субподрядчику в части стоимости подрядных работ. Размер аванса, порядок его выплаты и погашения регламентируются дополнительным соглашением к договору, заключаемым сторонами.

04.09.2018 г. между истцом и ответчиком было подписано соглашение о зачете встречных однородных требований (далее - соглашение) согласно условиям которого, сумма аванса в размере 2.254.000 рублей, ранее перечисленная истцом по договору N 353/02-2018 г. от 17.08.2018 г. после подписания соглашения является суммой аванса по договору.

20.09.2018 г. между истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно условиям которого, субподрядчик обязался выполнить дополнительные работы по договору.

Согласно п. 2.1. дополнительного соглашения N 1 стоимость дополнительных работ составляет 3.110.414, 67 рублей, в том числе НДС 18% 474 470,03 рублей. Общая стоимость работ по договору установлена в размере 13.276.133,87 рублей, в том числе НДС 18% 2.025.172,96 рублей (п. 2.3 дополнительного соглашения N 1). При этом срок окончания работ, согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 1, установлен до 14.10.2018 г. включительно.

В соответствии с п. 3.1. дополнительного соглашения подрядчик перечислил субподрядчику аванс на общую сумму 2.000.000 рублей, в том числе НДС -18% в размере 305.084,75 руб.

Суд первой инстанции установил, что доказательством исполнения подрядчиком обязательства по перечислению аванса являются следующие документы: платежное поручение N 1489 от 07.09.2018 г. на сумму 2.000.000 руб.;

В силу п. 3.3 дополнительного соглашения N 1 к договору субподрядчик обязался погасить (отработать) всю сумму аванса, полученного от подрядчика по соглашению, в срок не позднее 14.10.2018 г. В случае нарушения указанного обязательства, субподрядчик обязался вернуть подрядчику непогашенную часть авансового платежа в течение 7 (семи) с даты, указанной в п. 3.3 дополнительного соглашения (п. 4 дополнительного соглашения N 1 к договору).

03.10.2018 г. между истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору (далее - дополнительное соглашение N 2), согласно условиям которого субподрядчик обязался выполнить дополнительные работы по договору.

Согласно п. 2.1. дополнительного соглашения N 2 стоимость дополнительных работ составляет 4.192.981 рублей, в том числе НДС 18% 639.607 рублей. При этом срок окончания работ, согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2, установлен до 26.10.2018 г. включительно.

Суд первой инстанции установил, что в соответствии с п. 3.1 дополнительного соглашения N 2 подрядчик перечислил субподрядчику аванс на общую сумму 3.387.207,20 рублей, в том числе НДС -18% в размере 516.692,62 рублей.

Доказательством исполнения подрядчиком обязательства по перечислению аванса являются следующие документы:

платежное поручение N 1730 от 12.10.2018 г. на сумму 887.207,20 рублей;

платежное поручение N 1833 от 24.10.2018 г. на сумму 500.000 рублей;

платежное поручение N 1947 от 07.11.2018 г. на сумму 1.000.000 рублей;

платежное поручение N 1949 от 07.11.2018 г. на сумму 1.000.000 рублей

В силу п. 3.3 дополнительного соглашения N 2 к договору субподрядчик обязался погасить (отработать) всю сумму аванса, полученного от подрядчика по соглашению, в срок не позднее 26.10.2018 г. В случае нарушения указанного обязательства, субподрядчик обязался вернуть подрядчику непогашенную часть авансового платежа в течение 7 (семи календарных дней с даты, указанной в п. 3.3. дополнительного соглашения N 2 (п. 3.4 дополнительного соглашения N 2 к договору).

10.10.2018 г. между истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору (далее - Дополнительное соглашение N 3), согласно условиям которого субподрядчик обязался выполнить дополнительные работы по договору.

Согласно п. 2.1. дополнительного соглашения N 2 стоимость дополнительных работ составляет 2.595.493,92 рублей, в том числе НДС 18% 415.132,03 рублей. При этом срок окончания работ, согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 3, установлен до 30.10.2018 г. включительно.

В соответствии с п. 3.1 дополнительного соглашения N 3 подрядчик перечислил субподрядчику аванс на общую сумму 2.200.000 руб., в том числе НДС -18% 335.593,22 руб.

Доказательством исполнения подрядчиком обязательства по перечислению аванса являются следующие документы:

платежное поручение N 1760 от 17.10.2018 г. на сумму 1.200.000 руб.;

платежное поручение N 1948 от 07.11.2018 г. на сумму 1.000.000 руб.;

В силу п. 3.3 дополнительного соглашения N 2 к договору субподрядчик обязался погасить (отработать) всю сумму аванса, полученного от подрядчика по соглашению, в срок не позднее 30.10.2018 г. В случае нарушения указанного обязательства, субподрядчик обязался вернуть подрядчику непогашенную часть авансового платежа в течение 7 (семи календарных дней с даты, указанной в п. 3.3. дополнительного соглашения N 3 (п. 3.4 дополнительного соглашения N 3 к договору).

Общая сумма аванса по договору перечисленная истцом ответчику составляет 9.841.207,20 руб.

Суд первой инстанции установил, что субподрядчик не исполнил своих обязательств по договору, работы не были выполнены в полном объеме, полученный аванс в размере 9.841.207,20 руб. не возвращен.

Суд первой инстанции указывает, что истец неоднократно обращался в адрес ответчика с требованиями приступить к выполнению работ, предоставить документы, подтверждающие выполнение работ, однако данные обращения остались без ответа со стороны ответчика.

Принимая во внимание, что ответчиком работы не были выполнены в полном объеме, а просрочка даты окончания работ составляет более 20 дней, при этом ответчик оставил без внимания обращения истца о необходимости выполнения работ и соблюдения сроков, предусмотренных договором истец, в порядке, предусмотренном п.2 ст. 715 ГК РФ уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора с даты получения уведомления.

Согласно п. 3 ст.450 ГК РФ права законом либо соглашением сторон также может быть предусмотрен односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично при определенных условиях. Такой отказ приводит к тому, что договор считается соответственно расторгнутым или измененным

Согласно п. 2. ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции указал, что при реализации истцом права на односторонний отказ от исполнения договора, которое влечет за собой расторжение договора, не требуется обращения в суд.

Уведомление об одностороннем отказе подрядчика от исполнения договора (исх. N 139/1 от 22.11.2018 г.) было получено ответчиком 04.12.2018 г., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 14398529012738.

Таким образом, договор подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 г. был расторгнут 04.12.2018 г.

В силу пункт 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все неисполненное по сделке подлежит возврату.(п. 4 ст. 453 ГК РФ).

В данном случае для истца неисполненным по сделке является перечисленная и неосвоенная ответчиком сумма аванса.

В силу положений ст. 1102 ГК РФ суд первой инстанции указал, что после расторжения договора оснований удержания суммы в размере 9.841.207,20 руб. ответчика не имеется.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 330 ГК РФ, п. 12.4 договора удовлетворил требования о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных п. 4.1, п. 4.2 и п. 4.7 договора за период с 01.09.2018 по 20.11.2018 в размере 335.675,39 руб.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что судебный акт принят о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле ПАО "МОСТОТРЕСТ", суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку указанные выводы отсутствуют в оспариваемом судебном акте.

Вместе с тем, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции обоснованными в части, что влечен отклонение требований истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения исходя из следующего.

В материалах дела имеется договор подряда N 5007/17/сбв-25 от 26.06.2017 г., согласно которого ПАО "МОСТОТРЕСТ" привлекает в качестве подрядчика ООО "Мианстрой" (истец) на строительство участка дороги Солнцево-Бутово-Видное.

ООО "Мианстрой" в свою очередь на этот же объект строительства привлекает ООО "А7-Инжиниринг" в качестве субподрядчика, заключая с ним вышеуказанный спорный договор подряда (т.1 л.д.26), на выполнение аналогичных работ (т.3 л.д.36).

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В обоснование исковых требований истец указывает, что перечислил истцу аванс по дополнительному соглашению N 1 от 20.09.2018 г. к договору подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 г. в сумме 2.000.000 руб.; аванс по доп.соглашению N 2 от 03.10.2018 г. на сумму 3.287.207,2 руб.; аванс по доп.соглашению N 3 от 10.10.2018 г. на сумму 2.200.000 руб.; и произвел зачет встречных однородных требований по соглашению о зачете от 04.09.2018 г., согласно условиям которого аванс на сумму 2.254.000 руб. по иному договору считается авансом по вышеуказанному договору подряда.

Таким образом, общая сумма перечисленного истцом в адрес ответчика аванса составила 9.841.207,2 руб.

Истец утверждает, что ответчик не выполнил работу, не возвратил перечисленный аванс, поэтому истец отказался от исполнения договора подряда и потребовал возврата 100% суммы аванса в размере 9.841.207, 2 руб.

Однако, согласно п.3.2. дополнительного соглашения N 1 к договору подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 т. (т.1 л.д. 109) сумма аванса погашается при промежуточных расчетах за выполненные работы.

Согласно п. 2.3. дополнительного соглашения N 2 от 03.10.2018 г. сторонами был утвержден график финансирования работ (приложение N 3) и выплата аванса и учет его использования производится в соответствии с утвержденным графиком финансирования ( т.1 л.д.99 (117)).

В соответствии с указанным графиком финансирования (т.1 л.д. 121) истец совместно с ответчиком подтверждают сумму выданного аванса в размере 3.354 384, 80 руб., а также подтверждают сумму освоения ответчиком в размере 4.192.981 руб. (с расшифровкой конкретных выполненных работ).

Далее, согласно п.2.3. дополнительного соглашения N 3 от 10.10.2018 г. сторонами был утвержден график финансирования работ (приложение N 3) и выплата аванса и учет его использования производится в соответствии с утвержденным графиком финансирования (т. 1 л.д. 122).

В соответствии с указанным графиком финансирования (т.1 л.д. 128) истец совместно с ответчиком подтверждают сумму выданного аванса в размере 2.076.395,14 руб., а также подтверждают сумму освоения ответчиком в размере 2.595.493,92 руб. (с расшифровкой конкретных выполненных работ).

Однако, суд первой инстанции, в полном объеме удовлетворяя требования истца, не оценил указанные доводы ответчика о выполнении работ ответчиком и принятия результата работ истцом.

Истец, признавая частичное выполнение ответчиком работ по договору и принятия работ, необоснованно заявляет требование о возврате всей суммы аванса.

Согласно п.3.15 договору подряда N 19/05/06 от 30.08.2018 г. для проверки целевого использования аванса, подрядчик в любое время вправе требовать от субподрядчика отчет об использовании денежных средств, однако истец не осуществлял соответствующие проверки.

Суд первой инстанции не учел, что в силу положений п.5.2.2. договора подряда, согласно которому акты КС-2 и справки КС-3, поступившие от субподрядчика, подрядчик обязан рассмотреть и подписать в течение 25 календарных дней или направить субподрядчику обоснованный отказ. В

В случае отсутствия обоснованного отказа в указанный срок, работы считаются принятыми.

Суд первой инстанции при принятии судебного акта не учел имеющиеся в материалах дела акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, составленные субподрядчиком (ответчиком) за отчетные периоды с 30.08.2018 г. по 30.09.2018 г.; с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г.; с 01.11.2018 г. по 30.11.2018 г. (т.2 л.д. 1-57), а также реестр исполнительной документации, переданной субподрядчиком должностным лицам подрядчика (истца), которая также используется последним в рамках правоотношений с ПАО "МОСТОТРЕСТ".

Суд апелляционной инстанции установил, что мотивированный отказ истца от приемки работ, выполненных ответчиком датирован 17.06.2019 г. (т.3 л.д.24).

Однако, суд апелляционной инстанции установил, что ответчик направил истцу акты по форме КС-2, КС-3 от 30.11.2018,

С 18.01.19 по 04.04.19 ответчик передал истцу исполнительную документацию по реестрам (л.д.102-137 т.2, л.д. 1-22).

15.02.2019 ответчик направил в адрес истца справки по форме КС-2, КС-3, при этом ответчик указал, что закрывающие с итоговой суммой будут сданы до 22.02.19 непосредственно после получения ответчиком исполнительных схем и актов скрытых работ, которые находятся по состоянию на 15.02.19 на проверке.

Ответчик направил в адрес истца письмо (л.д. 28 т.3) от 05.03.19 N 35, где указывает об устранении замечаний, а также очередной раз направлении справок КС-2, КС-3.

Ответчик обратился к истцу 12.03.19 с просьбой проведения производственного совещания по договору подряда по урегулированию вопроса сдачи исполнительной документации и подписания актов приемки работ.

Очередной раз 23.05.19 ответчик направил в адрес истца акты КС-2, КС-3, однако акты не были подписаны.

Суд апелляционной инстанции критически относится к возражениям истца от 18.06.19 (л.д. 24 т.3), поскольку уже 30.08.2019 было выдано заключения о соответствии объекта требованием проектной документации, следовательно, работы были выполнены ответчиком значительно ранее указанного периода.

Более того, замечаний не носят конкретный характер и не установлен срок для их устранения.

Согласно сведениям, представленным ПАО "МОСТОТРЕСТ" работы на объекты выполнены в полном объеме, объект введен в эксплуатации 17.10.19.

Истец указывает, что работы были выполнены своими силами, однако суд апелляционной инстанции критически относится к указанному доводу, поскольку доказательств выполнения работ своими силами, а также то, что истец не воспользовался результатом работ, которые ответчик сдал истцу 30.11.18, в материалы дела истца не представлены. Напротив, из материалов дела усматривается, что работы, которые выполнял ответчик, были сданы гензаказчику.

В силу положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения исковых требований о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2019 по делу N А40-305814/18 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МИАНСТРОЙ" (ОГРН 1075047014460, ИНН 5008045362, адрес: 141700, г.Долгопрудный, ул. Летная д. 9) в пользу общества с ограниченной ответственностью "А-7 ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1185053018875, ИНН 5012097483, адрес: 143985, г. Балашиха, ул. Автозаводская (Железнодорожный Мкр.) д. 36 литер Б офис 348 этаж 3) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк