Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 15АП-21493/19

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2019 г.

дело N А53-6329/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2019 по делу N А53-6329/2019 (судья Меленчук И.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия"

к акционерному обществу Инжиниринговая компания "АСЭ"

о взыскании задолженности,

при участии:

от истца: Яшина В.В. (доверенность от 27.05.2019),

от ответчика: Гарбузова Е.Е. (доверенность от 04.12.2018).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" (далее - истец, ООО "Строительная индустрия") обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу Инжиниринговая компания "АСЭ" (далее - ответчик, ООО Инжиниринговая компания "АСЭ") о взыскании задолженности в размере 4 972 582,54 руб.

Исковые требования мотивированы наличием у ответчика долга по оплате выполненных истцом работ по договору субподряда N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам энергоблока N 4 Ростовской АЭС.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2019 по делу N А53-6329/2019 в иске отказано, поскольку суд пришел к выводу о том, что выполняя спорные работы истец фактически устранял несоответствия в выполненных ранее работах по договору N40/50/27/11-12 от 01.03.2012, в виду с чем спорные являются работами по выполнению истцом гарантийных обязательств в рамках договора N40/50/27/11-12 от 01.03.2012.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, поскольку, по мнению ответчика, решение суда первой инстанции основано на доказательствах, в том числе представленных ответчиком (техническое решение N 04.ПЖБК.ТР.0065), с которыми истец не был ознакомлен по причине невозможности явки его представителя в судебное заседание.

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не поручал истцу выполнение спорных работ в рамках договора сторон от 11.06.2015 противоречит материалам дела, а именно имеющейся в материалах дела локальной смете R4.01192.3.3.94, на основании которой выполнялись спорные работы, а также пояснительной записке к данной смете о том, что смета R4.01192.3.3.94 исполняется совместно со сметой R4.01192.3.0.28, указанной в тематическом плане и графике сооружения АЭС к договору N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015. Письмом от 10.05.2017 исх. 40/50/62-1/21240 ответчик сообщал истцу о готовности принять все работы по спорному договору без исключения при условии предоставления всей необходимой документации по работам в техническую инспекцию. Также акт приемки работ от 31.08.2016 по основному договору подряда между ответчиком как подрядчиком и его заказчиком, с участием АО "НИАЭП" содержит ссылки на смету R4.01192.3.3.94.

Вывод суда первой инстанции о том, что спорные работы исполнялись в пределах гарантийного обязательства по договору N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку как заявляет истец, выявленные недостатки в бетонных работах по данному договору устранялись не истцом, а ООО "СМУ N 1", что подтверждается актами осмотра скрытых работ. Кроме этого характер выполненных истцом работ не совпадает с предметом а40/50/27/11-12 от 01.03.2012.

Выводы суда первой инстанции в целом не подтверждены имеющимися в деле доказательствами. Поскольку ответчик не подписывает первичные документы на спорные работы, то истец не может принять их к учету, в виду чего не отражает такие работы в актах сверки.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. В свою очередь, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 11.06.2015 общество с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" (субподрядчик) и акционерное общество "Нижегородская инжиниринговая компания "Атомэнергопроект" (генподрядчик) заключили договор субподряда N 40/50/27/88-15 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам энергоблока N 4 Ростовской АЭС (л.д. 12-95, том 1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора субподрядчик обязался своими силами выполнить комплекс работ на объекте, в том числе смонтировать оборудование, и передать работы генподрядчику, а генподрядчик обязался принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями данного договора.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что в целях исполнения договора субподрядчик выполнит работы в объеме и сроки, предусмотренные графиком сооружения АЭС 3-го уровня, графиком выполнения СМР, Тематическим планом, в соответствии с утвержденным в установленном порядке проектом и выданной "в производство" рабочей документацией и НТД, действующими на территории Российской Федерации (СНиП, СП, РД и пр.). Дата начала и дата окончания работ указаны в разделе 22 Специальной части.

Согласно пункту 2.4 договора начальные, конечные и промежуточные сроки выполнения субподрядчиком работ указываются в Графике выполнения СМР. Детальные сроки с разбивкой на месяц указываются в Тематическом плане.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена договора указана в разделе 20 Специальной части договора и расчет цены договора (приложения N 5).

Согласно пункту 20.1 Специальной части договора, цена договора: - в базисном уровне цен 200 года составляет 2 497 336 руб., - в текущем уровне цен составляет 33 10 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 5 049 152,54 руб.

Подпунктом 21.2.1 пункта 21.2 Специальной части договора оплата выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется в соответствии с пунктом 4.2.1 (А).

Согласно подпункту 21.2.2 статью 4.2 договора стороны дополнили пунктами в следующей редакции: - субподрядчик ежемесячно оплачивает генподрядчику генподрядные услуги в размере 5% от стоимости выполненных работ в Текущем отчетном периоде за исключением стоимости давальческих материалов и компенсации затрат по главе 9 Сводного сметного расчета (ССР), на основании счета на оплату, счета-фактуры, Акта оказанных генподрядных услуг, актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Платеж в размере, указанном в акте оказанных генподрядных услуг, субподрядчик обязан произвести в срок не позднее 10 дней с момента оказания текущего отчетного периода. Генподрядные услуги включают на себя все услуги генподрядчика по организации строительного процесса на объекте (приложение N 9 "Регламент прохождения финансовых документов и исполнения обязательств")".

Согласно пункту 22.1 Специальной части договора дата начала работ - в течение 5 дней с даты подписания договора, дата окончания работ - 02.11.2015.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец утверждает, что стоимость выполненных работ по бетонированию наклонной части подводящего железобетонного канала по проекту R4.01192.3.3.94 составила 4 980 564,84 руб.

Истец обратился к ответчику с письмами N В-260 от 10.08.2016, N 031-7 от 26.04.2017, N 085-17 от 30.05.2017 с просьбой принять и оплатить стоимость выполненных работ.

Ответчик письмом от 10.05.2017 сообщил истцу о готовности подписать акты выполненных работ по локальной смете R4.01192.3.3.94, при этом осуществить проектную привязку к договору.

22.01.2019 истец направил ответчику претензию с приложением акта по форме КС-2 и акта по форме КС-3 с привязкой к договору N 40/50/27/88-15.

В свою очередь акты КС-2 и КС-3 ответчиком не были подписаны, оплата за выполненные работы на сумму 4 980 564,84 руб. не произведена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании задолженности.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска в силу следующего.

Как правильно указал суд первой инстанции, договор, заключенный между сторонами, является договором строительного субподряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение условий договора ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ на объекте в объеме и сроки, предусмотренные графиком сооружения АЭС 3-го уровня, в соответствии с выданной в "производство работ" ПСД (п.2.2 договора).

График сооружений АЭС 3-го уровня (приложение N 13 к договору) установлен перечень смет, которые субподрядчик обязан выполнить в рамках исполнения обязательств по договору: R4.01192.3.0.28 изм.1 и R4.01192.3.1.94.

Конечный срок выполнения работ - 02.11.2015.

Согласно пункту 7.1 договора, прием и передача выполненных работ осуществляется в соответствии с проектом, рабочей документацией, НТД, графиком выполнения СМР и условиями договора.

В соответствии с подпунктом 4.2.1 пункта 4.2 договора установлено, что оплата выполненных субподрядных и принятых генподрядчиком работ по договору за отчетные периоды производится генподрядчиком ежемесячно в течение 30 рабочих дней после окончания текущего отчетного периода на основании документов, подписанных сторонами договора: справки КС-3, актов о приемке формы КС-2, счета на оплату и счетафактуры.

02.06.2016 между сторонами подписано соглашение о расторжении договора, подписан акт окончания работ по договору от 11.08.2016.

На дату расторжения договора произведена приемка и оплата следующих работ в рамках ОСР N 02-139:

- акт по форме КС-2 N 8627-06/15-4 от 30.06.2015 (за период с 01.06.2015 по 30.06.2015), акт по форме КС-2 N 8628-06/15-4 от 30.06.2015 (за период с 01.06.2015 по 30.06.2015), акт по форме КС-3 N 01 от 30.06.2015 на сумму 4 017 445,70 руб. с НДС. Работы оплачены ответчиком по платежному поручению N 9151 от 17.07.2015;

- акт по форме КС-2 N 11852-08/15-4 от 31.08.2015 (за период с 01.08.2015 по 31.08.2015), акт по форме КС-2 N 11853-08/15-4 от 31.08.2015 (за период с 01.08.2015 по 31.08.2015), акт по форме КС-3 N 03 от 31.08.2015 на сумму 2 413 791,48 руб. (с НДС). Работы ответчиком оплачены по платежному поручению N 11691 от 10.09.2015;

- акт по форме КС-2 N 454-01/16-4 от 29.01.2016 (за период с 01.01.2016 по 31.01.2016), акт по форме КС-3 N 04 от 29.01.2016 на сумму 1 904 128,24 руб. (с НДС). Работы ответчиком оплаты по платежному поручению N 3368 от 03.03.2016.

Также по спорному договору истцу были компенсированы расходы по перевозке рабочих - строителей, затраты, связанные с командированием рабочих, прочие затраты на основании акта КС-2 от 31.07.2015 на сумму 80 760,38 руб. с НДС. Оплата данных дополнительных расходов была произведена ответчиком по платежному поручению N 10406 от 13.08.2018.

Всего ответчиком принято и оплачено работ по договору на общую сумму 8 416 125,80 руб. с учетом НДС.

Стороны по состоянию на 30.09.2016 произвели взаимную сверку расчетов, из которого следует, что по состоянию на 30.09.2016 имелась задолженность по обеспечительному платежу.

Ответчик возвратил обеспечительный платеж в сумме 1655000 руб. по платежному поручению N 33678 от 17.10.2016.

Согласно акту сверки N 4546 за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 между истцом и ответчиком задолженность отсутствует.

Довод апеллянта о том, что не подписание первичных документов на спорные работы ответчиком препятствовало отражению их в акте сверки, оценивается судом апелляционной инстанции критически и не принимается.

К учету в силу ПБУ принимается любая хозяйственная операция произведенная юридическим лицом, в не зависимости от того признается и принимается ли такая хозяйственная операция контрагентами юридического лица.

Предметом иска является взыскание с ответчика стоимости работ по проекту R4.01192.3.3.94 в размере 4 980 564,84 руб.

Доводы ответчика о несогласии с оценкой судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и его выводов о том, что в рамках спорного обязательства сторон спорные работы не выполнялись, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что истец не доказал того факта, что ответчик поручал истцу выполнение работ по данной смете в рамках исполнения обязательств по договору.

Указанное подтверждается отсутствием в графике сооружения АЭС 3- го уровня указанной сметы.

Довод ответчика о том, что обратное следует из пояснительной записки к смете R4.01192.3.3.94 в которой указано, что смета R4.01192.3.3.94 исполняется совместно со сметой R4.01192.3.0.28, указанной в тематическом плане и графике сооружения АЭС к договору N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 не опровергает того, что договор субподряда N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 (со всеми приложениями к нему) не содержит указаний на приведенную истцом смету. Наличие пояснительной записки к самой смете R4.01192.3.3.94 не свидетельствует об обратном.

В рамках исполнения обязательств по договору истец выполнил работы по устройству бетонной подготовки в период с 31.10.2012 по 15.11.2012 на основании проекта R4.01192.1.0.26 "Ростовская АЭС блок 3" Подводящий железобетонный канал (от градирни до объединенной насосной станции) Строительная часть", локальная смета R4.01192.3.0.28 изм.1 Строительные работы подводящего железобетонного канала" и были оплачены в декабре 2012 (акт по форме КС-2 N 11537-12/12-4 от 26.12.2012, акт по форме КС-2 N 11538-12/12-4 от 26.12.2012, акт по форме КС-3 N 08 от 26.12.2012).

Выполнение данных работ в указанный период подтверждено актом освидетельствования скрытых работ N 4361/4-2 от 13.12.2012.

Кроме того, в выполненных истцом работах ответчиком в рамках осуществления контроля качества выполняемых работ (п. 9.1.4, п. 19.19 договора) были выявлены несоответствия (дефект), которое зафиксировано в порядке, установленном договором, о чем составлено уведомление о несоответствии N 29-УН от 28.05.2015.

В связи с выявленным несоответствием, АО Концерн "Росэнергоатом" (заказчик) утвердило Техническое решение N 04.ПЖБК.ТР.0065 от 06.08.2015, в котором определил перечень восстановительных работ, связанных с восстановлением грунтового основания бетонной подготовки наклонной части подводящего железобетонного канала. Перечень работ по восстановлению бетонной подготовки полностью идентичен мерам по восстановлению, перечисленным в уведомлении о несоответствии от 28.05.2015.

На основании Технического решения N 04.ПЖБК.ТР.0065, проектный блок выпустил чертеж R4.01192.1.3.92 и, на его основании, локальную смету R4.01192.3.3.94. Ответственным за выполнение восстановительных работ определена организация истца.

Истец выполнил работы по устранению несоответствия, что подтверждается представленными в материалы дела АО Концерн "Росэнергоатом" документами, в том числе общим журналом работ N 17-03/10-03/4-10 по объект "Подводящий железобетонный канал. Блок N 4" за период с 02.11.2015 по 31.08.2016.

Данным журналом работ подтверждается, что истец выполнил работы по восстановлению бетонной подготовки наклонной части подводящего ж/б канала".

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что выполняя спорные работы, истец устранял несоответствия в выполненных им ранее работах по договору N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012, верны и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Спорные работы являются работами по выполнению истцом гарантийных обязательств в рамках договора N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012.

Довод апеллянта о том, что он не был заблаговременно ознакомлен с Техническим решением N 04.ПЖБК.ТР.0065 судом апелляционной инстанции отклоняются в виду того, что Техническое решение N 04.ПЖБК.ТР.0065 является "Приложением А" (обязательное) к Локальной смете N R4.01192.3.3.94, которую истец представил в качестве приложения к исковому заявлению. Таким образом, указанный довод истца необоснован.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы в рамках договора N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 г. является необоснованным.

Как было указано выше, в рамках дела истец отыскивает задолженность по договору за выполненные работы по смете N R4.01192.3.3.94 в сумме 4 980 564,84 руб., вместе с тем, ответчик не поручал истцу выполнение работ по данной смете в рамках исполнения обязательств по договору, что подтверждается отсутствием в Графике сооружения АЭС 3-го уровня указанной сметы.

В рамках исполнения обязательств по указанному договору истец принял на себя обязательство выполнить комплекс Работ, предусмотренный Графиком сооружения АЭС 3-го уровня, в котором установлен перечень смет: R4.01192.3.0.28 изм.1, R4.01192.3.1.94.

Ответчиком принято и оплачено работ по Договору на сумму 8 416 125,80 руб. (с НДС).

В соответствии с п. 12.1 все изменения и дополнения к Договору оформляются письменно в виде дополнительных соглашений, подписываются каждой из сторон и являются неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 3.4 Договора (в ред. п.20.4 Специальной части) стороны ежегодно дополнительными соглашениями уточняют объем, виды, сроки выполнения работ на соответствующий год.

Из условий договора (п.3.8) следует, что при необходимости выполнения дополнительного объема работ, стороны оформляют дополнительное соглашение.

Также при внесении изменений они обязаны руководствоваться Единым отраслевым стандартом закупок ГК "Росатом" (п. 3.9 Договора), в соответствии с Федеральным законом N 229-ФЗ, так как Договор N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 г. заключен по итогам открытого конкурса на основании преддоговорных переговоров (протокол N 7289/157 Р4-15-3 от 21.05.2015 представлен Ответчиком в материалы дела).

Локальная смета N R4.01192.3.3.94 была разработана на основании чертежа (проекта) N R4.01192.1.3.92 и технического решения N04.ПЖБК.ТР.0065, но не была выдана "в производство работ" истцу в рамках выполнения работ по Договору.

Указанная смета, разработанная в 2015 году, не была включена в Тематический план к договору, дополнительных соглашений с последующим увеличением цены договора не заключалось.

Как было указано выше, 02.06.2016 г. между сторонами по договору подписано Соглашение о расторжении договора. Указанным соглашением определено, что АО ИК "АСЭ" по договору возвращает истцу обеспечительный взнос в размере 1 655 000 рублей в порядке, установленном договором: в течение 10 (десять) дней со дня получения письменного требования субподрядчика, направленного не ранее срока окончания работ плюс 60 дней и при исполнении субподрядчиком обязанности по сдаче всей отчетной, финансовой и исполнительной документации (п. 15.14.2 договора).

Отсутствие задолженности по оплате за выполненные работы по договору в сумме 4 980 564,84 руб. подтверждается подписанным Истцом без замечаний Актом сверки N 3039 за период с 01.07.2016 по 30.09.2016, в котором по Договору N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 г. отражена только сумма обеспечительного взноса в размере 1 655 000 рублей.

На основании счета субподрядчика (от 06.10.16 N 87) в рамках окончательного расчета по договору Генподрядчик вернул обеспечительный взнос по Договору (и/и 33678 от 17.10.2016).

Кроме того, сторонами по договору подписан Акт окончания работ от 11.08.2016, согласно которому все финансовые обязательства и иные обязательства выполнены сторонами в полном объеме.

Таким образом, документально подтверждено, что ответчик не имеет задолженности по Договору N 40/50/27/88-15 от 11.06.2015 г., что является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Довод истца о том, что Генподрядчик предъявил эти работы АО Концерн "Росэнергоатом" (далее - Заказчик) в августе 2016 г также не находит своего подтверждения.

Истец необоснованно заявляет о том, что ответчик предъявил заказчику в августе 2016 года спорные работы по объекту "Подводящий железобетонный канал" энергоблок N 4 РоАЭС (смета R.4.01192.3.3.94).

Отсутствие вышеуказанных работ в перечне подтверждается реестром N 16 актов КС-2 (представлен ответчиком в материалы дела), проектом акта КС-2, не подписанным заказчиком, а также справкой стоимости выполненных работ КС-3 за период август 2016 по договору генподряда N 2009/23.3/35166 от 15.06.2019 между АО Концерн "Росэнергоатом" и АО ИК "АСЭ".

Из указанных документов следует, что по объекту "Подводящий железобетонный канал" энергоблок N 4 РоАЭС" в период август 2016 года работы по смете R.4.01192.3.3.94 заказчику к оплате не предъявлялись.

Вывод суда первой инстанции о том, что работы, заявленные в обоснование исковых требований, являются устранением несоответствия в выполненных работах по иному договору, основан на доказательствах, представленных в материалы дела.

По договору N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012 (далее - Договор 2) между АО ИК "АСЭ" (Генподрядчик, Ответчик) и ООО "Строительная индустрия" (Субподрядчик, Истец) последний принял на себя обязательство выполнить комплекс Работ на объекте э/блок N 4 РоАЭС в объеме и сроки, предусмотренные Графиком сооружения АЭС 3-го уровня, в соответствии с выданной в "производство работ" ПСД, Рабочей документацией и НТД (п. 2.2 Договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В рамках исполнения обязательств по Договору истец выполнил работы по устройству бетонной подготовки, устройство стен и днищ подводящего ж/б канала на основании проекта R4.01192.1.0.26 "Ростовская АЭС блок 4. Подводящий железобетонный канал (от градирни до объединенной насосной станции) Строительная часть", локальная смета R4.01192.3.0.28 изм.1 Строительные работы подводящего железобетонного канала".

Сторонами подписаны акты выполненных работ (Акт КС-2 N 11537-12/12-4 от 26.12.2012, Акт формы КС-2 N 11538-12/12-4 от 26.12.2012, справка КС-3 N 08 от 26.12.2012).

Выполнение указанных работ в этот период подтверждено исполнительной документацией, актом освидетельствования скрытых работ N 4361/4-2 от 13.12.2012, представленном в материалы дела АО "Концерн Росэнергоатом".

В ходе контроля выполнения истцом работ, ответчиком в рамках осуществления контроля качества выполняемых работ (п. 9.1.4, п. 3.1.7, п. 19.19 договора) были выявлены несоответствия/дефект, которые зафиксированы в порядке, установленном договором (уведомление о несоответствии N 29-УН от 28.05.2015).

Условиями договора установлено, что Субподрядчик несет ответственность за несоблюдение качества выполненных работ (п.п. 10.2.3, 10.2.26 договора).

Кроме того, п. 24.3 договора установлена обязанность субподрядчика при выявлении некачественно выполненных работ, своими силами и без увеличения стоимости в согласованные сроки переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

На основании уведомления о выявленном несоответствии Заказчиком было утверждено Техническое решение N 04.ПЖБК.ТР.0065 от 06.08.2015, цель которого - восстановление обеспечения несущей способности основания под наклонной частью днища канала.

Решением Заказчика работы по восстановлению обязано выполнить ООО "Строительная индустрия".

Перечень работ, связанных с восстановлением бетонной подготовки полностью идентичен мерам по восстановлению, указанным в уведомлении о несоответствии от 28.05.2015 г.

Таким образом, документально подтверждается, что истец устранял несоответствия в выполненных работах по договору N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012.

Это довод ответчика подтверждается и представленными заказчиком во исполнение определения суда от 05.06.2019 в материалы дела документами, в т.ч., исполнительной документацией и Общим журналом работ N 17-03/10-03/4-10 (выписка) по объекту "Подводящий железобетонный канал. Блок N 4" за период 02.11.2015 - 31.08.2016г.г.

Из Журнала следует, что истец осуществлял работы, связанные с восстановлением бетонной подготовки наклонной поверхности подводящего ж/б канала блока N 4 РоАЭС.

Как следует из пояснительной записки к смете N R4.01192.3.3.94, она выдана на основании чертежа (проекта) N R4.01192.1.3.92 и технического решения N04.ПЖБК.ТР.0065 от 06.08.2015.

Достоверность Технического решения подтверждается подписанием и утверждением его уполномоченными лицами Заказчика Концерна "Росэнергоатом" с обязательным присвоением контрольному экземпляру документа номера (0065) и соответствующей ссылкой в смете N R4.01192.3.3.94, на которой основывает свои требования истца.

Уведомление о несоответствии от 28.05.2015, как было отмечено выше, выдавалось субподрядчику в рамках осуществления Генподрядчиком контроля качества выполняемых работ (п. 9.1.4, п. 3.1.7, п. 19.19 Договора), в ходе проводимых ежедневных комиссионных обходов с участием представителей Генподрядчика и Субподрядчиков.

В соответствии с Договором N 40/50/27/11-12 от 01.03.2012 определены понятия:

* "контроль качества" (п. 1.21) - это процедура оценки соответствия качества выполненных работ путем наблюдений и выводов, сопровождаемых надлежащими измерениями, испытаниями и калибровкой;

* "несоответствия" (п. 1.23) - отступление в работах и услугах от требований НТД, проекта и рабочей документации, в т.ч., от требований к качеству работ;

* "технический надзор" (п. 1.47) - контроль качества...выполняемых строительно-монтажных работ на конкретном объекте энергоблока и соответствия их проектным решениям Заказчиком и Генподрядчиком.

Таким образом, договором предусмотрено право Генподрядчика в любое время осуществлять контроль качества и технический контроль с оформлением соответствующих подтверждающих документов, обязательных для исполнения Субподрядчиком.

Уведомление о несоответствии N 29-УН от 28.05.2015 составлено Генподрядчиком по факту обнаружения при выполнении Строительного контроля (указано в тексте), основано на ведомостях испытаний физико-механических свойств грунтов строительной лаборатории Генподрядчика (см.приложение к уведомлению).

Как следует из материалов дела, дальнейшие документы и действия истца связаны с работами, которые перечислены в указанном уведомлении, как необходимые меры по устранению несоответствия. Эти работы впоследствии легли в основу Технического решения N 04.ПЖБК.ТР.0065, утвержденного заказчиком и были выполнены истцом в рамках устранения несоответствия, что подтверждается Общим журналом работ N 17-03/10-03/4-10 (выписка) по объекту "Подводящий железобетонный канал. Блок N 4" за период 02.11.2015 - 31.08.201 бг.г.

Вина истца в недостатках работ была подтверждена Актом расследования N 1703-АР от 15.12.2016 комиссией Генподрядчика, для участия в которой в адрес истца было направлено уведомление "О вызове представителя" (от 07.12.2016 N 40-50/62-1/62831). Согласно почтовому уведомлению о вручении, документ был получен 15.12.2016, о чем имеется подпись в уведомлении уполномоченного лица.

Истец, имея информацию о причине вызова представителя, связанных с нарушением при выполнении работ, возражений или иных пояснений не направил.

Несоответствие даты выполнения истцом работ спорных работ и даты расследования и составления актов ответчиком объясняется необходимостью проверки каждого факта несоответствия вне зависимости от фактического выполнения подрядных работ по устранению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований. Суд правильно применил нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, судебные расходы по жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2019 по делу N А53-6329/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов