Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 06АП-7339/19

г. Хабаровск

20 декабря 2019 г.

А73-11814/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Кедр": Устьянский А.А., директор; Дроздова Е.В. представитель по доверенности от 17.06.2019 г;

от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения начальная общеобразовательная школа N 1 п. Эльбан Амурского муниципального района Хабаровского края: Ковалев Д.В. представитель по доверенности от 05.09.2019 N 04;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кедр"

на решение от 07.10.2019

по делу N А73-11814/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кедр" (ОГРН 1162724072400, ИНН 2721225220)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению начальная общеобразовательная школа N 1 п. Эльбан Амурского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1112728000538, ИНН 2706015740)

о взыскании 397 037 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кедр" (далее - истец, ООО "Кедр) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению начальная общеобразовательная школа поселка Эльбан Амурского муниципального района Хабаровского края (далее - ответчик, МБОУ школа п.Эльбан) о взыскании 397 037 руб., составляющих стоимость дополнительных работ, произведенных в связи с исполнением контракта N 01-1 от 03.04.2018 г.

Решением суда от 07.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось ООО "Кедр". В обоснование доводов жалобы указало на несоответствие выводов суда нормам гражданского законодательства. Приводит доводы о том, что выполненные работы на заявленную сумму были согласованы с ответчиком в устной форме, были необходимы для достижения результата, предусмотренного контрактом. Невыполнение указанных работ грозило годности и прочности результата работ, выполняемых подрядчиком по контракту. Полагает, что к спорным правоотношениям необходимо применить п.4 статьи 743 ГК РФ. Указало на грубое нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в отказе от проведения судебной экспертизы, аналогичное ходатайство истец заявляет в суде апелляционной инстанции. Полагает, что подлежащие доказыванию обстоятельства по настоящему спору могут быть установлены только с использованием специальных познаний. Ходатайствует о назначении судом апелляционной инстанции судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ООО "Оценка-Партнер" Демьяненко Ю.А. и Ломака В.А. На разрешение эксперту, по мнению заявителя жалобы, необходимо поставить следующие вопросы:

1.определить объем и стоимость дополнительных работ, указанных в актах освидетельствования скрытых работ N АОСР N1 от 14.09.2018; АОСР N 4 от 10.10.2018; АОСР N N 7 от 19.11.2018; N АОСР N 10 от 19.12.2018 г; АОСР N 13 от 05.02.2018, а также необходимость их выполнения для достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом?

2. определить, препятствовало ли невыполнение дополнительных работ, указанных в акте КС-2 от 06.05.2019 г, исполнению работ по муниципальному контракту? Если препятствовало, то каким именно работам?

3. Необходимы ли были немедленные действия в интересах заказчика при выполнении работ, указанных в акте КС-2 от 06.05.2019, в частности в связи с тем, что приостановление работ по муниципальному контракту могло привести к гибели или повреждении объекта строительства?

В счет проведения экспертизы на депозитный счет суда ООО "Кедр" перечислено 35 000 рублей.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2019 апелляционная жалоба ООО "Кедр" принята к производству с назначением судебного заседания на 17.12.2019 на 15 часов 40 минут.

В судебном заседании представители ООО "Кедр" поддержали доводы жалобы, а также ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представитель МБОУ школа п.Эльбан с доводами апелляционной жалобы не согласился, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы просил оказать, а решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Шестым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 03.04.2018 между МБОУ школа п. Эльбан (заказчиком) и ООО "Кедр" (подрядчиком) был заключен контракт N 01-1, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью и локально-сметным расчетом, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Предмет контракта: выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания МБОУ Школа п.Эльбан (пункт 1.1. контракта).

Цена настоящего контракта определена по результатам аукциона в размере 7 051 077 руб. 41 коп., в том числе НДС 1 075 588 руб. 08 коп.

В соответствии с дополнительным соглашением от 13.03.2019 N 1, в процессе производства работ в рамках контракта от 03.04.2018 N 01-1 выявлены неточности в проекте. Принято решение на увеличение не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ. Увеличение цены контракта составляет 303 975 руб. Итого цена контракта с учетом увеличения составляет 7 355 052 руб. 41 коп. Работы на указанную сумму согласованы путем подписания дополнительного соглашения, подписания локальных сметных расчетов на сумму 7 051 077 руб. 41 коп., на сумму 303 975 руб. Факт их выполнения подтвержден актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат. Работы выполнялись в период с 12.03.2019 по 30.04.2019.

01.04.2019 истец направил в адрес ответчика на согласование локальный сметный расчет на сумму 397 037 руб. на дополнительные работы, не вошедшие в основной локально-сметный расчет к контракту.

Заказчик письмом от 29.05.2019 N 01-16/136 отказал в согласовании работ, сославшись на то, что контракт закрыт актом КС-2 и справкой КС-3 от 30.04.2019.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 17.05.2019 N 17-05/19 с требованием оплаты основного долга в размере 397 037 руб.

Отказ произвести оплату работ послужил основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, исходя из условий контракта, в отсутствие доказательств согласования необходимости выполнения работ, их объема и стоимости, необходимости немедленных действий в интересах ответчика, отказал в удовлетворении исковых требований, руководствуясь статьями 702, 709, 711, 740, 746, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, взаимоотношения сторон по которому регламентируются положениями главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

В соответствии со статьей 709 ГК РФ договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

В силу пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ). По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ.

Согласно пункту 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что в локальном сметном расчете на сумму 397 037 рублей предусмотрены работы по разборке покрытий кровли из рулонных материалов, разборке выравнивающих стяжек, разборке утеплителя. Аналогичные работы указаны в акте КС-2 N 1 от 06.05.2019, направленном заказчику для оплаты в мае 2019 г.

Как указано истцом, необходимость в выполнении указанных работ вызвана тем, что они отсутствуют в проектно-сметной документации, переданной ответчиком истцу. При этом необходимость их выполнения подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 14.09.2018 N 1, 10.10.2018 N 4, 19.11.2018 N 7, 19.12.2018 N 10, 05.02.2019 N 13, подписанными ответчиком, директором МБОУ начальной школы N 1 п. Эльбан Зотовой О.А. без замечаний. Поскольку стоимость дополнительных работ, без которых, по мнению заявителя жалобы, невозможно было бы использовать результат работ по контракту, не превышает 10% от стоимости работ, они должны быть оплачены.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, судом первой инстанции правомерно учтено следующее. Заявленные к оплате работы являются дополнительными, поскольку их выполнение не предусмотрено в ПСД. Подпункт "Б" пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, в том числе, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. Поскольку судом спорные работы квалифицированы как дополнительные, применение подпункта "Б" пункта 1 статьи 95 ФЗ N 44 к данным отношениям суд признал невозможным, ввиду того, что указанной нормой регулируются отношения, согласованные в качестве условий государственного или муниципального контракта.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Судом с учетом п.1, п.3. п.4 статьи 743 ГК РФ, принимая во внимание, что подрядчик не сообщил своевременно заказчику о неточности проектно-сметной документации в части необходимости выполнения работ по демонтажу кровли, сделан вывод об отсутствии оснований для взыскания стоимости этих работ и удовлетворения иска. При этом судом первой инстанции с учетом статьи 71 АПК РФ дана оценка представленным в дело актам освидетельствования скрытых работ от 14.09.2018 N 1, от 10.10.2018 N 4, от 19.11.2018 N 7, от 19.12.2018 N 10, от 05.02.2019 N 13, и сделан вывод об отсутствии в них объемов работ, выполненных истцом.

В связи с чем указанные акты не приняты судом в качестве относимых доказательств. Кроме этого, суд отмечает, что вышеуказанные акты содержат ссылку на выполнение спорных работ в соответствии с рабочей документацией.

В целом поддерживая вывод суда первой инстанции о том, что подрядчик не подтвердил необходимость выполнения данных работ и не выполнил предусмотренный законодательством порядок для своевременного уведомления об этом заказчика, Шестой арбитражный апелляционный суд при повторном рассмотрении спора, сопоставив и исследовав имеющиеся в деле доказательства, в том числе объем работ по разборке покрытий кровли из рулонных материалов, разборке выравнивающих стяжек, разборке утеплителя, указанных в спорном акте КС-2 от 06.05.2019 (117, 5 кв.м.) против определенного контрактом общего объема работ по ремонту кровли - 2 242, 5 кв.м. (или 0,05%), уведомление заказчика от 16.11.2018 о затоплении отдельных помещений школы при проведении подрядчиком работ по замене кровли и необходимости восстановительного ремонта, пришел к выводу, что спорные работы фактически являются работами по устранению протечки кровли, допущенной подрядчиком при выполнении работ по ремонту кровли. Безусловно, указанные работы являются первичными, поскольку без разбора рулонных покрытый и стяжек невозможно приступить к следующим работам. Вместе с тем, указанные работы не являются и не должны являться предметом контракта и их выполнение даже в случае отсутствия замечаний заказчика, не должно оплачиваться за счет средств федерального бюджета.

Ссылку апеллянта на необоснованное отклонение судом ходатайств о проведении по делу экспертизы суд считает необоснованной.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу названной нормы назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. Вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при установлении всех имеющих значение для дела фактов, при документальном подтверждении выводов суда материалами дела и при отсутствии необходимости разрешения вопросов, требующих специальных познаний, отказ в проведении судебной экспертизы не может являться основанием для вывода о неполном исследовании и выяснении судом всех обстоятельств настоящего дела и нарушении судом норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств настоящего спора и поставленных истцом перед экспертом вопросов также не нашел оснований для назначения судебной строительно-технической экспертизы. При этом суд полагает необходимым отметить, что первоначально перед определением объема и стоимости работ подлежит выяснению характер данных работ, их согласование с заказчиком, механизм оплаты. Указанные вопросы не требуют использования познаний в области строительства. Поскольку в данном случае предъявленные к оплате работы были выполнены без согласования с заказчиком, у суда отсутствовала необходимость в определении их стоимости. С учетом того, что без демонтажа старого покрытия кровли невозможно установить новое, а без устранения протечки кровли невозможно выполнить работы, предусмотренные контрактом, ответы на второй и третий вопросы не требуют специальных познаний.

Таким образом, выводы суда первой инстанции являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Всем доводам ООО "Кедр, продублированным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционный суд согласился.

Несогласие стороны с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование участником спора норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Оплаченные ООО "Кедр" в счет проведения экспертизы 35 000 рублей подлежат возврату с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.10.2019 по делу А73-11814/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Кедр" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда перечисленные в счет проведения экспертизы 35 000 рублей, уплаченные платежным поручением N 283 от 31.10.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

Т.Г. Брагина В.Г. Дроздова